立约--住宅小区业主自治之魂

　　一、中国住宅小区物业管理制度的演进：

　　(一)、公有制住房为主体时期：

　　房屋的所有者为国家，单位是代管主体。单位设置了行政部门，对内负责与租户的沟通，对外通过购买专业维修服务以及其它细分服务，对单位大院的住宅进行维修，对环境进行管理。这类似于单一大股东的情形。

　　(二)公有制住房体系向私有制住房体系转变的过渡时期：

　　在原有的建筑物内，出现主体分散化趋势。比如单一大院出现多个不同单位，或者单位的房子卖给了个人，或者大院里出现了商品房性质的楼盘。本来单一行政单位统一控制的“单一股东”模式，变成了部分合伙股东模式。由于市场集约化程度不高，建筑物共有共用部份的产权关系不清晰，沟通成本大幅增加。

　　(三)一体化物业服务时期：

　　随着《物业管理条例》与深圳模式的确定，住宅物业管理的一体化模式得到普及。这个模式回避了关于建筑物共有部分产权关系的清晰化的基础工作，回避了不同主体通过合意契约达成共同组织进行小区治理的基础工作。而是在当时社会背景下，借助行政的力量，采取两极整合的办法，一方面将住宅小区的共用部分的管理权与所有权分离，将某个区域的所有者手中分散的含糊的管理权打包整合授予一家综合性的物业公司。另一方面，以《物业管理条例》来规定，一个管理区域内，这家物业公司可以独揽并整合下游的细分服务。

　　这种补丁式、应急式的改革，从历史贡献看，在当时大大提升了服务沟通的效率，大大降低了社会冲突;同时把一批散乱的住宅区需要的服务商做了一次整合，推动了一批一体化物业公司形成与发展，为未来的市场提供了一种商业模式选择。

　　但是，随着住宅私有化的进一步发展，回避不了的基础问题再次浮现，最终导致当前一体化物业服务的困境。

　　(四)全面的住房私有化时期(业委会时期)：

　　随着更多的公房进一步私有化，更多单位消失，更多商品房销售，原先一体化物业公司面对的业主数量超大幅度倍增。一个单位的住宅楼私有化完成，业主数量从原来的1个业主迅速变成100个甚至几百个业主。而原先这些业主，可以由原单位为代表与物业企业沟通，现在这些不同单位的职工，一下子都成了平等主体，他们没有了共同代表，他们的合意如何形成?

　　这个时候出现沟通问题，1个物业公司能够与5个单位10个业主沟通，但是他如何才能与1000个、5000个业主沟通呢?如何与如此巨大的业主数量商量定价?商议服务标准?于是制度中提供了一种选择，通过成立业主委员会，构建业主主体机构，代表业主来行使市场谈判的甲方职责，由此改变沟通效率大幅度下降的问题。

　　制度的考虑是理想的，在此阶段，30%的小区迅速成立了业委会，但很快业委会就成了一些人的心中之痛。

　　物权的自由飞翔，迅速触发一系列在传统行政为主体的社会环境下掩藏的更深层次的社会矛盾：要求明确资产、要求更换物业、要求归还历史侵占、拒绝接受不合理的行政指导、变更了行政安排的社会救济、斩断了基层行政的灰色收入、质疑行政部门的作为、要求对一系列法律法规进行合法性审查、要求废除黑箱式的部门立法......这一切如疾风骤雨一般迅速刮来，于是我们发现，业委会所带来的远不是物业费定价难。我们常说“经济基础决定了上层建筑”，当住宅公有制的经济基础转变为住宅私有制为主体时候，上层建筑确没有跟上。这个大萝卜，带出了巨量的泥。很快各种力量也卷入其中，开发商、物业、业主、政府等多方的利益博弈，造成小区的动荡不安，而且由于上层建筑的立法没有跟上，许多利益争斗处于无法可依状态，每一个看似平静的小区下，其实都隐藏着一个个致命的暗流，也许在遇到某一个礁石时，就会打破表面的平静，掀起涛天巨浪。

　　(五)割据与相持阶段的出现：

　　因为业主作为一个社区群体的数量巨大，于是业主领域的风风雨雨牵动社会方方面面，各种力量反复斗争最终在各个小区逐步达成均衡。这个均衡的典型特征，就是不同势力对业主权益的割据，具体割据规模的大小，割据种类的多少，依据各个小区与相关势力斗争的力量对比。但是总体上，由于社会基础制度(法律法规)的相似，历史背景的相似，各派力量规模对比的相似，基本呈现相似的割据格局。

　　(六)反思与探索阶段：

　　反思阶段的主要特征有两个：一个是业委会联合体的出现,促使业主群体出现主权意识;一个则是业主专家们开始反思我们的制度体系，并开始出现对内重构主权契约、对外重构授权契约探索过程。

　　业委会联合体的出现，是基于两个方面的推动。首先是业主们发现，许许多多小区都有类似的问题，因此抱团取暖相互取经;其次当业主们进一步意识到这种普遍的雷同意味着法律法规对业主主体权利义务的错配时候，他们从不自觉地抱团开始了有意识的联合维权。这个联合维权的行动,进一步促进业主发现其群体自身的主权意识。

　　正是由于联合体的出现，促进了社会力量的融聚，不只是业委会委员，还包括律师、学者、媒体、物业、人大、政协等社会各界广泛加入，开始借助各种社会学等理论系统研究业主立约行为，开始系统剖析各种相关的法律法规;一些观念较为超前地区，还开始了积极参与立法建议，甚至运用了立法审查、立法评估等高层次针对法律的维权手段。

　　同时，考虑到业委会、业主社团等法人地位难以实现，业委会联合体的注册，也成为了聚合法律、审计、监理等专业辅助机构的一个商务平台，可以降低各个小区的购买成本。同时，作为一个沟通各个小区的桥梁，地方政府与业主们也达成了某种立法主体上的共识：政府希望借此获得理性信息以修补立法环节的主体缺漏，业主们期待合法地、理性地、综合地表达主体意愿并实质性参与立法。

　　二、住宅小区治理模型：

　　1、单一股东：

　　在国内，比如开发建设还未开始销售时候，或者公有制单位时期。甲方为单一股东，他可以选择一家一体化物业公司为乙方，也可以直接从市场上购买各类细分的服务。

　　2、部分合伙股东：

　　如果有10个合伙股东，每个人各自去市场采购物业服务，有的人选择这家一体化物业公司，有的人选择那家，还有的人选择从市场上分散采购，那么大家对共有物的管理，就要乱套。

　　于是，合伙股东们反复磋商，首先达成最基本的人人同意的根本契约“章程”，章程中约定分摊维修费、互不侵犯、以及为了提高管理效率而采取甲方代表人的基本原则。合伙人还进一步对代表人岗位职责作了规定，并约定采取共同投票，少数服从多数的办法，来集体选择符合岗位要求的具体的甲方代表，授权他选聘物业服务人。于是，当甲方代表选定后，这个代表可以选择一家一体化物业公司为乙方，也可以选择从市场上购买各类细分的物业服务。

　　3、区分所有的模式(1000户业主)：

　　到了区分所有的1000户模式下，尽管合伙人数量增加了，但合伙的业主们的经济关系并没有改变，按理与上述合伙股东模式没有差别。有变化的，一个是1000户的业主之契约(章程)，在技术上，要比10户的，起草与签署起来较费时间;另一个是权利从建设单位向业主群体转移的环节,权利是否完全并及时转移;同时，考虑到业主的能力差异，需要社会其它组织如审计、保险、业主协会等给予辅助。在海外，100户区分所有业主、1000户区分所有业主，都可以如此自治管理。

　　以上三种模式，在住宅区其实都是现实可行的。

　　三、契约的意义与小区立约分析

　　通过以上制度背景与历史背景的介绍，我们获得了对当下契约体系的一个深入认识。下面我们将进一步分析契约的意义及业主自治的两个核心契约。

　　为了确保共同利益最大化，双方或多方依据“合意”，基于各自的资源认同，相互承诺行动的“义务”，这就是订立契约。

　　面对共同利益的需要,大家通过合意订立契约，遵守契约履行“义务”，得到了期待的“利益”，这过程促使大家更为信赖“契约”，更履行义务以获得利益。这就形成了一个“利益-合意-契约-义务-利益”的正反馈。这使得契约得以稳固。如果契约非合意，如果契约没有指向共同利益的增长，如果契约错误约定了义务，或者义务得不到执行，那么这个正反馈将无法形成，共同利益也将无法实现。

　　全面观察当前物业行业与业主自治，我们看到的是一个丰富的“契约树”，它包括了：业主对业主之约、业主对业委会之约、业委会对业委会联盟体之约、业主对政府之约、业主对开发商之约、业委会对物业之约...

　　正是这些契约构筑了我们当下小区治理的基础，同时也造成了许许多多的混乱。

　　我们通过观察关注如下要点来评估契约：首先是正确的利益判断、其次是主体达成合意、其次是履行义务、其次是分析义务对利益的正效应、最后判断反向破坏的影响。通过这样的分析，我们可以全面理解这些契约在业主自治中的真实效用。

　　接下来，我们具体分析一下业主自治的两个核心契约：物业费之约、业主与政府的专项维修资金之约，这二个契约，一个是业主与业主的约，一个是业主与政府之约。第一个是业主主权确立之约，第二是业主主权转授政府之约，这两个契约，不仅是业主自治的根本契约，还涉及到业主的两大共有资产，一个是物业费，一个是专项维修资金。通过对这两个核心契约的分析，我们发现了业主合意悖论，这体现在业主对业委会职能的合意与自身义务履行的矛盾;其次发现了业主主权悖论，这体现在业主对专项维修资金管理的权利转授却无法获益的矛盾。针对这两个契约的内在矛盾，我们提出了一定的修补的思路。以下我们来具体分析。

　　(A)业主与业主之约：业委会悖论

　　如果业主们依据包干制物业合同分别将物业费交给物企，这笔钱成为物企的经营收入，成为其自有资金。如果有物业经理以“使用虚构事实或者隐瞒真相的方法”，将物业费转作他用，这将是其企业经营行为，与业主无关。

　　如果业主们将这些物业费集中缴纳到小区共有账户，并依照酬金合同与物企签约，那么除了酬金之外的物业费就成为业主们的共有财产，如果有物业经理以“使用虚构事实或者隐瞒真相的方法”，将物业费转作他用，那么他将受到诈骗罪的刑事惩罚。

　　因此，依据理性，业主与业主应当建立共同契约，同意将“缴纳物业费到共有账户”约定为业主共同义务。这样的业主契约对整体的利益保护是最大的。

　　但在实际过程中，业主们一旦听到业委会委员说“大家把物业费缴存到小区共有账户上吧”，业主们的第一反应是“STOP”，然后就是如何监督这些委员不要乱花钱。防备、戒备心理促使业主们不敢把钱缴存到由业委会管理的共有账户。

　　同时，一些业委会一听到酬金制、物业费存到小区共有账户，也立刻表现出诧异：那该多麻烦，我们不专业需要审核太多，责任太大了...还有一些街道人员，更是满心不愿，这样操作给他们带来多大的损失啊。

　　如果物业费、公共收益还继续保留在物企账上，小区里就没有事实上的“共有财产”。可悲的业委会为了运转，只好与物企共管账户，或者在物企里设立一个业委会的账表，记录公共收益分成。无论如何小区物业费这笔巨大的共有资产，其“共有财产”的法律性质就是无法确立。

　　于是悖论出现了，业主们选举业委会是为了管理好物业费等共有财产，但是业主们既不约定物业费的共有财产属性，也不缴纳物业费到共有账户里，而是直接交给物业企业并接受其为企业私产，而业委会无法管理物企的私产，那么要业委会干什么呢?

　　用契约分析的方法来看，业主们是否意识到以下相互承诺对保护共同利益是必要的：

　　1、把“物业费”约定为“共有财产”属性;

　　2、为其设定一个小区共有账户，使得管理监督便利;

　　3、将物业费缴纳到共有账户是每个业主的义务;

　　如果是必要的，那么只有把这些都写入到业主之间的共同契约中，业委会才将成为真实的必需品，业主也才能更好地发挥社会各类资源的帮助，如审计、法律等手段保护自己的利益。

　　这时，我们的一些业主就要问了，将物业费缴存到业主的共有账户中，有没有法律依据?这个不用担心，《物权法》与《物业管理条例》都没有对物业费缴纳至共有账户作为业主的义务给于否定或禁止，民法的原则是“法无禁止即可为”。

　　我们有的业主还要问，如果业委会专权、谋私，怎么办?由于这笔款项是缴存到共有账户，其本质已发生了变化，不管是业委会管理或是业委会委托物业管理，我们的业主都掌握了主动权，任何人没有理由可以拒绝查账;业主、业委会都可以请审计机构进行审计;发现问题，业主或业委会都可以起诉至法院，量刑判罪。而原来，缴存至物业公司的，不管物业如何滥用，都只是物业企业自身的管理行为，与业主无关。

　　事实上,

　　将物业费缴纳至共有账户已逐步成为了当下明智的业主们的第一项“共识”，未来还将成为社会的共识与司法共识：如果某个业主拒绝将钱汇入这个共有账户,或者,物业公司未经许可而将业主缴费直接汇入自身账户,法院都应裁判是侵犯公利与盗用公款行为。

　　为了确保这一共识的形成，作为即将竞选的业委会委员们,你们也当明确与业主们建立信约.如果业主们没有达成一致,不愿意将物业费汇入共有账户,那么,你们维护大家利益的前提根本不存在.这个时候,你们应该放弃参加选举,回头到业主之中,继续进行反复的讨论,直到大家接受,共同实质地建立这个共同的权利体来。在物业管理中，最重要的自治基础环节,就是这个大家相约归集物业费于共同账户的环节,这个环节顺利了,治理才有了自治的可能。

　　因此，根据以上的分析，我们可以看到，当下许多小区的“业主与业主之约”，存在义务缺失，没有为“业主与业委会之约”建立起正向激励的反馈环。物业费不缴存入公户，使得司法保护的好处无法实现，由此进一步破坏了大家对公账机制的信任，更进一步减缓了缴纳入公户的意愿。

　　如何实现业主们认同缴纳物业费到公户的义务呢?从契约的角度出发，首先是合意。也就是业主们要自愿。而这个自愿，取决于业主们意识到这样做是对共同利益有好处，当然也包括对自己有好处。因此，要设法实现交互地、广泛的意见分享，各种意见充分表露，并让大家充分知晓各方意见，并非要许诺这样做的好处，而是要促使业主们自行分析讨论其中的好处，这对于大家建立起真实的而非强迫的“合意”非常重要。

　　这个过程，一定有很多质疑，特别是对具体操作细则的质疑，对业委会委员的动机的质疑。面对这些质疑，一定要掌握这个“合意”的原则，过分的表白而不是建设性的意见，都会破坏合意的形成。

　　其次，当一部分群体形成合意，另外一部分没有或者还在观望时候，建议进行一次集体意见的调查，并公布所有的调查结果。这次调查，除了态度，还包括建设性意见，一起公布出来。这样的调查，可以采取集中入户的方式，也可以采取，如果条件许可，分楼分区域自行组织调查、区域公示与集体公示相结合的方式。这样做，可以促使大家更容易了解身边的意见，如本楼的本层的业主意见，因为相互更为熟悉因此对于公意的形成更有参考意义。公示表决的过程，可以促使业主们清楚看到邻居的想法，用共同的想法调整自己的想法。

　　不同的小区，业主的组分不完全一样。有的小区，存在3-4家大型单位，有的小区，存在1-2个家族关系密切返迁的村民群体，还有的小区，开发商就在其中就1栋或多栋楼。这个时候，尽管他们愿意接受“公款”的理念，但是未必接受业委会的代管，而且他们愿意推举自己的团队代表来协调物业费的归集。这时，为了合意的达成，需要业委会采取妥协措施，比如，多个群体各自管理的公共账户，或者建立联合的财务管理班子，或者授予实际的监督权力等等。

　　物业费约定为共有财产并存入共有账户的好处，首先是法律保护加强，其次则是财务清晰。法律的保护--我们都未必希望出现惩戒的机会--先依靠案例的宣传。但是财务清晰的效果，业委会则应尽快呈现这一好处，使得业主间承诺义务的正向激励得以出现。最可取的办法，就是更高频度地公示财务信息，同时每个月可以指定一个日子，欢迎甚至是短信邀请具体业主前来审查账目，并拍照到宣传栏。

　　当这个“共款共户”的正向激励初步形成后，酬金制的合同，以及相关的免税的好处，就会使得业主更进一步看到自身义务的履行，对自身群体带来的积极变化。这个时候，则可以通过《管理规约》的修订，将业主们的这项义务以合意契约的形式规定下来。

　　“共款共户”的义务，不涉及其他建设单位、基层政府、物业企业等等外部因素，完完全全就是业主自己的内部事务，他只是明智业主们的主权确立的行动。但是他反映了，业主们对共同利益是否有着正确的理解，是否对实现共同利益的措施与业主义务做了正确规定，由此建立对共同利益最大化的契约，并通过履行这个契约得到了明确的好处。

　　这个契约实现的意义，非同寻常。因为这个目标的探讨与实现的过程，首先是业主们契约意识的升格过程。我们的传统，缺少大规模群体的契约文化基础。完成社区这个较大群体的“合意共识、建立契约、履行义务、形成社团、获得利益”，这样一套完整的正向激励过程，是一次心灵的启迪与重塑。这件事的事实上的完成，将使得业主们学会管理共同财产，由此的获利，将进一步固化对共同合意立约的习惯的养成。这对于未来继续沿着“约”与“法”的理性维权道路迈进有积极的意义。

　　因此，这是业主自治过程中，倾心自治的业主们首先应当实现的目标，而不是在基础尚未打牢之前，致力于物业的更换、物权的争议解决等涉及外部的目标，尽管那些目标看上去利益很大。

　　(B)业主与政府之约： 业主主权悖论

　　涉及到业主与政府之约的地方很多。有的约定涉及业主的共有财产管理，如专项维修资金，如小区开发过程中政府依照其职责形成的各类规划、审批、监督、验收等档案资料。有的约定涉及国有并委托特定政府部门管理的资产，如规划配套建设的学校、人防车库等。还有的约定，涉及日常的监督与管理，如消防检查、治安检查、水质检查等。

　　绝大部分的这些约定，不论是以法规形式出现的，还是以部门规章形式出现的，在其编制的过程当中，往往都没有业主主体的参加。换句话说，违反了契约合意的原则。因此，这些制度规章法规，事实上都没有恰当的业主主权的体现。而且这些规章制度，还往往由政府委托行业专家们来编制，尽管这些专家往往是乙方的成员。这些都不是真正的契约。

　　比如，政府要代管你的专项维修金，这个契约，应是双方合意的体现，更何况我们是甲方。结果甲方缺席了，这个未经合意的契约却出台了。这个悖论的出现，并非政府立法的故意，更重要的是业主们参与意识的薄弱，以及作为业主的代言机构的缺失。

　　这就是我们所说的业主主权的悖论：业主委托政府管理业主主权的专项维修金，但是委托的契约，不是业主与政府合意的。

　　现在业主维权，大多把要点集中在市场主体的物业、开发的合同纠葛之中，而忽略了与政府的契约。一个物业或开发的侵权带来的损失，是具体的个体的，但是如果政府契约侵权，则损失将是普遍的广泛的。并且政府作为维护社会公义之要道，这条道路堵上了，契约精神毁坏了，社会风气败坏了，这才是最大的业主们的权利损失。

　　依照相关法规，业主是专项维修资金的主人，是决策人，而政府特定的机构则是代管人。根据契约合意的原则，按照上述的角色关系，业主们将当然拥有如下权利，政府代管人也将承担如下义务：

　　1、资产配置的权利：

　　有权要求代管人将资金的50%或者70%存为5年定期存款，而政府代管人则有义务去执行，如果其未能在规定时间内完成，那么该机构应承担业主的损失并给与赔偿;

　　2、资产使用的权利：

　　有权依据小区的维修需要，由获得授权的业委会划转维修资金，并自行承担相关的责任。其次，还可以依据小区业主的共同意愿，将部分资金用于购买建筑物保险。

　　3、户头转移的权利：

　　业主们有权要求代管人将资金在法定的时间内转移到其专户当中，如果未能按期完成，代管人应付赔偿之义务。

　　4、约定服务费的权利：

　　业主有权与代管人协商代管费的比率，双方参照市场情况谈判该比率是存款利息的1%还是50%，而不是现在单方面的决定。

　　但现实是，这一切权利都无法实现或难以实现。这项因为业主主权悖论导致的业主与政府之约，其结果就是业主们的专项维修资金既不能增值，也无法使用。乃至于全国范围的巨大的业主损失。

　　事实上，如果重新以合意的方式订立契约，我们完全相信这里将催生巨大的更多的共赢利益：

　　1、

　　保险：

　　业主组织除了可以依照业主的授权，约定长期的存款以增值之外;还可以将部分增值，向保险机构购买小区建筑物保险。当建筑物损坏后，保险公司可以提供必要的甚至是应急的维修，这样就弥补了业主们(包括开发商)对物业公司维修的单一依赖。

　　2、

　　监察：

　　在合意基础上的契约，必然会赋予相关政府机构以“监察人”的身份，这样每笔支出都将在机构留存相关备案资料，质疑的业主可以选择到此进行查询，由此为业主们提供更多的财产看顾服务，获得合意的利息分享。

　　更多的不当的政府契约都需要大家主动去修正，比如业主与政府就人防车库使用的契约。政府作为公共服务的提供者，其拥有的人防车库，在明明知道小区车库车位紧张的情况下，是以牟利为目的，将人防车库授权给开发商，鼓励其哄抬价格，纵容其出租给非小区业主，由此制造供给紧张，借此牟取暴利?还是以维护社会公平为目的，将人防车位授权给业主大会，首先满足业主们的需要，增大小区车位的供应，平抑奸商的贪鄙，恢复社会之公义?

　　在没有业主参与下，业主的意愿是无法与其合意的。尽管业主们法诉讼维权，去要求相关机构与之合意磋商，但是，如果业主们不采取这些行动，业主与其契约就没有达成。他将不会考虑业主的切实利益，因为大家没有约定，于是就没有相互的义务。

　　又比如消防检查后，检查结果是交给物业企业，还是在小区向全体业主公示?比如卫生、绿化、环境、规划等等，这些机构的制度，在没有业主主动要求合意立约的情况下，他们维系着旧有的轨迹在运转，尽管他们的职员或领导，在回到小区后也是业主。

　　因此，业主们应当主动协作起来，通过行政沟通、复议与诉讼、合法性审查、推动阳光立法等途径，搭建起真实的契约沟通平台，以主权者的面貌出现，阻止错误的契约的延续，并推动重新建立真实的与政府之契约。

　　还有更多的，诸如与物业企业、与建设单位、与其他民间组织、与媒体约、与律师约、与审计约、与业委会联合体约......。没有基于契约精神的重构，那看似庞大的旧式住宅物业管理体系，必然崩塌。住宅经济基础的变化，从公有制住房为主体发展到私有制住房为主体，带来了住宅建筑物管理领域，两种制度体系的根本冲突：一种是基于业主主权的合意契约的业主自治制度体系，另一种则是基于行政干预与市场垄断的制度体系。

　　此外业主主权的增加，将业主从行政单位职员--依从于上下级命令秩序的权利模式--转变为住宅领域的一人一票的权利模式转型。这使得小区内的业主全然面对未曾有过的主权生活。这必然要带来民主议事、遵守契约、宽恕精神等新型文化的导入。

　　最后则是住宅区的开放与辐射，不仅仅从经济链条影响到住宅区之外，更是一种“共有人共同管理共有物”的主权思想，将不断辐射而远播。

　　谁都无权要求他人自行转变，除非我们主动提出，我们的重约的主张。这个契约精神，还需要更多的业委会更多的先行者去唤醒，但是这项工作之复杂，单单一个业委会无法完成，需要众多业委会构成的业委会联合体与社会各界一起来完成。在组建业委会联合体的过程中，我们的业委会们还应该意识到，为了保障宣传、发动，业主自治、业主契约精神的唤醒，还必须要说服业主提供业委会联合体的会费，并将其作为义务写入规约之中。

　　总之，业主主权的力量没有别的，就是当我们越来越多地可以相互约定、相互信任约定、相互坚守约定、主动寻求约定、不要放弃约定，那么，遵守契约精神，精熟于立约技术，因成功立约而增强共同利益，对立约充满信心的我们，就能聚拢更多的社会力量重新约定我们需要的新秩序、新未来。

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