论业主委员会的法律地位--从实体法与程序法的双重视角

　　【说明：关于业主委员会的诉讼地位及法人资格，在业主维权群体内及社会上一直争议很大。最近在新浪微博上又在讨论中涉及这个问题。我认为从法理上，不该给业委会独立民事地位，更不能赋予法人资格。虽然从便于业主维权的角度看，业委会有地位比没有地位好，有法人资格比没有法人资格好。但这只能算是维权策略而非匡正法理。事实上，这种实用主义的策略甚至可能对未来长久持续的业主维权行动的方向和效果造成负面效果。对于内地的住宅区业主来说，获得业主权益的根本保障必须以争取业主团体的法人地位为目标，无论是国际上的立法例，还是从建筑物区分所有权的法理分析，乃至反思内地业主维权的历史来说，皆可推出如此结论。下面这篇学术论文，比较清晰地从法理上进行了相关分析，特转载以和维权业主们分享。--陈凤山】

　　出处:《政治与法律》20**年第2期

　　关键词: 业主委员会/业主团体/民事权利能力/诉讼权利能力

　　内容提要: 民事权利能力与诉讼权利能力应具有一致性。在实体法上，业主委员会应被界定为由全体业主组成之业主团体的执行机关与代表机关，相应地在程序法上具有当事人资格的应为业主团体而非业主委员会。除非另有约定，业主委员会代表业主团体提起诉讼时须经业主大会授权，其诉讼范围应限于保护业主的共同权益;对业主团体“怠于行使权利”须作出明确界定;基于原告资格与被告资格的一致性，业主团体亦应具有被告资格。

　　业主委员会的法律地位问题，理论界与实务界一直有争论。无论是《物业管理条例》还是被寄予厚望的《物权法》，在这个问题上都采取了较为模糊的态度，由此也导致了各地法院在面对由业主委员会提起的业主维权之诉时无所适从，在是否受理上意见也不统一。《建筑物区分所有权司法解释(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)第13 条规定：“业主共同权益受到侵害、妨害或者可能受到妨害的，原告的诉讼主体资格按照下列方式确定：(一)已经选举出业主委员会的，为业主委员会;(二)没有选举出业主委员会，或者业主委员会怠于行使权利的，为业主大会或者业主。”“有关业主共同权益的生效裁判，对全体业主具有约束力。其诉讼利益归属于全体业主。”这一司法解释如获通过，似可平息有关争论。但关于业主委员会被赋予原告资格的理论基础何在、其实体法律地位如何、以业主委员会为当事人的诉讼利益(包括可能的败诉结果)何以归属于全体业主等问题，尚有讨论的空间。另外，业主委员会提起诉讼时是否需经业主大会授权，“业主共同权益”与“怠于行使权利”等概念应如何界定，亦应在解释论上作出合理的说明。

　　一、民事权利能力与诉讼权利能力的关系界定

　　目前学界对于业主委员会法律地位的探讨与争论，多集中于其有无诉讼主体资格。不可否认，这是实践中亟待解答的问题。但笔者认为，撇开业主委员会的实体法律地位即民事权利能力有无的问题而单纯去论证其当事人能力，难免有以偏概全之嫌。只有在实体法与程序法的双重视角下做通盘考虑，才能正确审视业主委员会的法律地位。

　　诉讼法学者在论及民事权利能力与诉讼权利能力(当事人能力)的关系问题时，一方面提到两者应该具有一致性，但另一方面又言民事权利能力并非当事人能力存在的前提，当事人能力是诉讼法问题，诉讼法上的主体具有自己独立的、不依赖实体法而存在的特质。[1]一些立法例上的规定似乎也印证了这一点。比如德国民法典中率先确立了自然人与法人并立的二元主体模式，无权利能力社团之生存空间被极度压缩，但其诉讼法中却认可无权利能力社团有被诉能力;日本民法典沿袭了民事主体二元化的构造，但其民诉法第46 条却赋予一部分非法人团体以完全的诉讼权利能力，规定“非法人团体，设有代表人或管理人者，有当事人能力”;我国《民法通则》中除对公民(自然人)、法人的民事主体地位作出规定外，并无对其他类别民事主体的规定，但《民事诉讼法》第49 条却明确规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”

　　笔者认为，上述立法上的实然状态并不能证成民事权利能力与诉讼权利能力适当分离的正当性，因为此种分离或由于立法者出于某类政治因素的考量而在实体法上故意忽略和否定某类民事主体的独立地位，如《德国民法典》中对无权利能力社团的敌视态度即因立法者欲将其纳入国家监控范围所致;或由于新型民事主体已大量存在于现实生活中而实体法未能及时跟进，如我国《民法通则》于1986 年制定时并未考虑到合伙企业、个人独资企业等非法人团体会在经济生活中占据重要的一席之地;还可能由于单纯的立法技术原因导致了实体法的滞后。而法官几乎每天都面临着实体法规定之外的新型民事主体的诉讼，他们绝不能等待实体法修改后再行裁判，因此程序法先行一步确立这些民事主体的当事人资格也就不足为奇了。但在应然状态上，民事权利能力与诉讼权利能力不但应该具有一致性，而且前者应为后者之前提与基础，正如德国《民事诉讼法》第50 条所强调：“有权利能力者，有当事人能力”。因为如果某一主体不能使权利义务驻足集散，不能有民法之权利能力，则何来纠纷?又何来诉讼?赋予诉讼法上之当事人之能力，岂非多余?[2]反之，若一民事主体能牵动权利义务涉及诉讼，在诉讼法上自应具有当事人能力，而实体法上亦须赋予其相应的民事权利能力。也就是说，诉讼权利能力与民事权利能力两者应具有相辅相成的内在统一之联系。笔者即以此为出发点来讨论业主委员会在实体法上与程序法上的双重地位。

　　二、业主委员会之实体法定位

　　(一)业主团体与业主委员会的应然定位

　　近世以来，随着人口激增，土地渐成稀缺且珍贵之资源。为了充分利用土地，高楼大厦遂拔地而起，原来独门别户之居住状态渐趋式微，取而代之的是一栋建筑物或一个小区之内成百上千的住户毗邻而居，其住宅犹如火柴盒一般紧密堆积。在这种状态下，尽管业主之单独所有权仍占主导地位，但其权利行使须受一定限制，即不得违*同利益而为有害于整个建筑物的适当管理或正常使用之行为。同时，紧密结合的居住状态使得建筑物之共有部分及其附属设施成为区分所有权的核心要素，而如何对其善管与善用以及如何约束个别业主的不当行为，已属事关全体区分所有权人整体利益之事项，非单个业主可以主张。为使此种整体利益有一畅通稳定的表达与维持机制，使全体区分所有权人形成一共同体关系当为最佳选择。而为维持该共同体关系的存续，尤其为管理相互间的共同事务及共有部分的使用、收益，乃不得不结成一团体组织，以借该团体组织的力量，共同管理共有设施等共用部分及其他共同事务，维持区分所有权继续存在的机能。[3]可见，凌驾于个人利益之上的业主整体利益保护之需要，促进了由全体业主组成的业主团体的诞生。此团体组织之存在目的即在于维护业主整体利益，其自应由全体业主组成，才能获得存在的正当性基础，否则若仅由少数业主组成的机构来维护全体业主的利益，将不符合业主自治的民主原则。

　　近代各国在其民法典外另行制定建筑物区分所有权的特别法时，均将确立业主团体之独立地位及规范其内部决策与管理关系作为重点之一。但在比较法上，关于业主团体的法律地位，有不同的规范方式：有赋予业主团体以法人人格者，如法国的共有人协会、日本的管理组合法人、美国的公寓所有人协会与我国香港的业主立案法团等;亦有肯定其非法人团体地位者，如日本的管理团体与德国的住宅所有权人团体等。在我国讨论业主团体的法律地位问题，应以不突破现行法律框架为限。《民法通则》中明确规定法人须具备独立的财产，且要有独立承担民事责任的能力，而业主团体所占有使用管理之财产如物业用房、业主缴纳的管理费等均属于全体业主共有，业主团体只享有相对独立的财产权利，对外交往所产生的法律责任原则上亦由全体业主共同承担，故其与我国民法上规定的法人相去甚远，但却符合我国《合同法》与《民事诉讼法》中所规定的“其他组织”的要件。梁慧星教授主持拟定的《中国民法典草案建议稿》中专设一节规定“非法人团体”，为新型民事主体的涌现预留开放性空间，笔者认为这一方案可供将来制定民法典时借鉴，使自然人、法人之外的业主团体这类民事主体有安身之所。

　　业主团体之运行以强制参与和集体决策为基础，但为防止个别业主固执己见形成僵局，就必须采取少数服从多数的民主决策机制以形成团体意志，而这反过来又强化了业主团体相对于其成员的独立性。业主团体之意思并非单纯全体业主意思的汇集，而是借助于业主大会这个议事机构形成独立意思，不同意大会决议之业主有容忍及服从的义务。独立利益与独立意思奠定了业主团体成为独立民事主体(即被赋予民事权利能力)的基础。当然，业主大会为非常设机构，其仅能充当业主团体意思的形成机关与决策机关，为使业主团体的意思在日常生活中得以贯彻执行，并降低物业小区众多业主的谈判成本与交易成本，通过在物业小区内部设立一个管理层并由业主向管理层授权即成为当然选择。[4]在我国，业主委员会即扮演着此类管理层的角色，其应定位于业主团体的执行机关与代表机关，而非独立的民事主体。

　　(二)业主委员会实体法律地位的实证法分析

　　在我国，无论是20** 年出台的《物权法》还是20** 年制定、20** 年修订的《物业管理条例》，对业主团体的规定均付之阙如，而对业主大会与业主委员会的法律地位又故意采取模糊态度，这也被认为是实践中众多争议的根源所在。笔者认为，完全可以通过对现行法律体系中相关条文之文义与规范目的的解释，来界定业主委员会的法律地位，并为确立和完善业主团体的主体地位提供依据。

　　首先，根据《物权法》的规定，业主委员会由全体业主选举产生，是本建筑物或者建筑区划内所有建筑物的业主大会的执行机构，按照业主大会的决定履行管理的职责。《物业管理条例》第15 条更是直接规定：“业主委员会执行业主大会的决定事项。”可见，将业主委员会界定为隶属于业主大会的执行机构，是有明确的实定法依据的。这里虽未提及业主团体的法律地位，但作为决策机关的业主大会与执行机关的业主委员会应相应依附于一个实体组织，否则即无存在的价值与必要。所以笔者认为立法中实际上隐含了对业主团体独立地位的肯定。

　　其次，《物业管理条例》中规定业主委员会的职责之一为“代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同”。此条规定是否意味着业主委员会已成为物业服务合同的一方主体，学者们有不同理解。笔者认为答案应为否定，理由在于：其一，依体系解释，“代表”一词在我国的民事法律法规中是有特殊含义的，如“法定代表人”、“表见代表”等概念中的“代表”意指法人或其他组织的内部机关以团体之名义对外为法律行为，但并非承认代表机关为独立主体。若无特殊理由，《物业管理条例》中的“代表”一词应作相同解释，否则会引起体系的混乱。其二，依历史解释，20** 年10 月公布的《物业管理条例(草案)》第15 条第2 款规定业主委员会的职责之一是“与业主大会选聘的物业管理企业签订物业服务合同”，而最终公布的正式条例中却增加了“代表业主”的前缀。这样的修改绝非偶然，其意在强调业主委员会只是作为业主团体的代表订立合同。[5]其三，依目的解释，物业服务合同订立之主要目的在于维护全体业主的共同利益，因此是否缔结及与谁缔结应由业主团体通过决策机关即业主大会决定，合同一方主体自应为业主团体，业主委员会只是执行业主大会的相关决议而已。物业管理费由业主交给业主团体，是基于团体与团体成员间的关系;团体将收到的物业管理费支付物业管理企业，是基于物业服务合同关系;从便捷角度考虑，业主团体可将物业管理费的收取行为委托物业管理企业代理实施，三者间关系由此理顺。[6]因此，“代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同”这一条款只能进一步印证了业主委员会执行机关的地位。

　　再次，若将业主委员会界定为独立的民事主体，势必消解与反噬业主团体的独立地位，业主团体、业主大会与业主委员的关系应如何处理，亦将成为无解之难题。反之，若仅将业主委员会界定为业主团体的执行机构，不但无上述问题，而且能更清楚地彰显业主委员会之管理职权来自于业主授予，进而为业主团体与业主大会监督业主委员会的职务执行情况提供理论基础。实践中，业主委员会利用手中权力向物业公司和其他相关单位索取好处，如要求物业公司给业主委员会成员发工资、减免其物业管理费等情况时有发生，而业主委员会与物业公司沆瀣一气、牟取不法利益、损害其他业主利益的事例也屡见不鲜。因此有学者提出应以业主委员会的赔偿责任为核心，构建一套完整的对其进行监督与制约的机制。[7]但责任之承担应以相应义务的存在为前提，将业主委员会界定为业主团体的执行机构，实益即在于确立其对业主团体应负忠实义务与勤勉义务，此与作为公司执行机关的董事会所应承担之信义义务类似。

　　三、业主委员会之程序法定位

　　(一)业主委员会的原告资格之质疑

　　民事主体之民事权利能力与诉讼权利能力应具有一致性，已如上述。在承认业主团体具有民事权利能力的基础上，当然也应认可其相应的诉讼权利能力。只不过在实务中应由业主委员会代表业主团体并以团体名义提起诉讼。而《征求意见稿》第13 条直接赋予业主委员会原告资格，似有商榷余地。因为由部分业主组成之业主委员会为何能以自己名义为全体业主主张权利，在诉讼法中只有两条解释路径：其一为诉讼代表人制度;其二为法定诉讼担当或曰诉讼信托理论。但在前者，业主委员会与诉讼代表人显有较大差异，且其解释不了当部分业主不同意业主委员会作诉讼代表人时并不能共同参加诉讼或另行提起诉讼以求个案解决，而只能无奈接受法院的判决结果;[8]在后者，是第三人以自己的名义代表他人的利益提起诉讼，判决效力及于权利主体的诉讼制度，用其解释业主委员会的适格当事人地位看似合理，但真正的理论障碍在于诉讼担当人(即形式意义上的诉讼当事人)亦应以相应的诉讼权利能力与诉讼行为能力为前提和基础，而根据上述解释，业主委员会仅为业主团体之执行机关与代表机关，并不具备独立的民事权利能力与诉讼权利能力。

　　此外，有学者一方面肯定业主团体在实体法上具有独立地位，另一方面又认可业主委员会的当事人资格，并认为此种设计是对传统民法代表机关理论的改造，因业主团体具有其特殊性，仅存在于人们的观念之中，一般难以感觉其存在，为便于人们的直观认识，也为方便管理、简化程序、降低成本的需要，立法者可赋予本来仅为代表机关的业委会得以自身名义直接对外为行为的形式上的当事人这一特殊地位。[9]我们认为，任何法律上承认的组织体均具有法律拟制的一面，也均可认为在一定程度上存在于人们的观念之中。而业主团体之利益与意志独立于业主个人是客观存在的社会现象，且有其独立存在的价值和作用，也有被实体法塑造为法律主体的可能性与必要性。但此种可能性若要顺利完成向现实的过渡，尚需依赖实体法的积极承认与国家审批或登记等技术手段的运用。可现行《物权法》与《物业管理条例》中相关规定的缺失，使得实体法的塑造无迹可寻，业主团体也因此丧失借助登记机制对外彰显的机会，从而给人造成了“一般难以感觉其存在”的印象。但同样未得实体法承认也未完成登记并领取相应执照之业主委员会，[10]又何以被赋予“原告资格”了呢?

　　其实某些学者的上述观点与《征求意见稿》中所秉承的指导思想是一脉相承的，都渗透着极强的实用主义色彩。实践中通过业主委员会提起诉讼已占据业主维权案件的大半壁江山，虽然地方法院对是否受理仍莫衷一是，但其中的成功经验自可参考。最高人民法院的良苦用心不应怀疑与否定，其作出解释对结束长久的理论纷争与实践中的混乱局面亦大有助益。但鉴于司法解释在我国法律体系中的特殊地位，不应只考虑实用性而放弃对理论严密性的追求。如《征求意见稿》第13 条直接赋予业主委员会以原告资格，是否意味着在今后的实体法(如《建筑物区分所有权法》等特别法)中须将其塑造为一独立的民事主体?因为程序法中的诉讼权利能力虽不能决定民事权利能力的有无，但却对以后实体法的制定与修改有引导作用，即在程序法上被塑造为独立主体者极有可能在实体法上也获致合法地位，我国法律中“其他组织”地位的变迁就是一例。所以对业主委员会在程序法中的地位，在立法论上宜与《物业管理条例》的相关规定做同一处理，即赋予其“代表业主(团体)起诉与应诉的资格”而非“原告资格”。当然解决问题的根本之道仍在于通过实体法的修改，尽快承认业主团体之独立法律人格。

　　(二)若干具体问题的分析与讨论

　　1.业主委员会提起诉讼是否需要业主大会的授权

　　对此问题，《征求意见稿》第13 条未予明确，而各国立法例上有不同的规定，如德国《住宅所有权法》要求只有基于住宅所有权人的决议的授权，管理人才得以全体住宅所有权人的名义为诉讼上的主张;法国《住宅分层所有权法》中则直接赋予管理者以“代表业主团体为诉讼上一切行为”的权利。我国以肯定说为有力说。[11]上述两种做法在价值判断与利益衡量上皆有依据，分歧之根源在于公平与效率的冲突。笔者认为，房屋往往是业主一生中最大的投资，并且住宅所具有的私人属性和社会意义远远超过该资产的金钱价值，所以建筑物区分所有权人相较于商业公司的股东，需要更大范围的司法介入和对其意志的尊重。且业主委员会的诉讼不但事关全体业主之经济利益，还会影响其生活与精神的安宁，自应受到更加严格的监督与制约。因此业主委员会之起诉应属于《物权法》第76 条第1 款第7 项“有关共有和共同管理权利的其他重大事项”之一，须由业主大会以普通多数决的方式决议通过。当然，考虑到大多数住宅小区业主人数较多，召开业主大会不易，为提高效率，可借助管理规约或业主大会的决议概括性地授予业主委员会对特定范围的事项提起诉讼的权利。这是在业主自治的基本原则下采取的变通做法。对于诉讼中的权利处分行为，如业主委员会在诉讼中变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求、进行和解、决定是否上诉等行为是否须经业主大会同意，原则上应与上述起诉的要求与限制保持一致。

　　2.业主委员会可提起诉讼之范围

　　《征求意见稿》第13 条规定，“业主共同权益受到侵害、妨害或者可能受到妨害的”，业主委员会方可作为原告提起诉讼。笔者认为，将业主委员会代表业主团体提起诉讼的范围限于保护业主共同权益是妥当的，这与业主团体存在的目的具有一致性。也只有在此范围内，业主团体才具有相应的诉的利益，而“诉的利益掌握着启动权利主张进入诉讼审判过程的关键”。[12]《物权法》第83条第2 款后句规定“业主对侵害自己权益的行为，可依法向人民法院提起诉讼”，则从反面限缩了业主委员会提起诉讼的范围，即不得将触角伸至业主单独所有权和个体利益的保护范围。至于业主共同权益受到侵害的具体情形，可作如下类型化的整理。

　　第一，与物业服务企业发生的纠纷。如在物业服务企业违反合同约定损害业主共同权益，业主大会决定提前解除物业服务合同而物业服务企业拒绝退出，物业服务合同终止而物业服务企业拒绝将物业管理用房和相关资料移交给业主委员会等有关全体业主共同权益之维护的情形下，业主委员会均可代表业主团体起诉。

　　第二，业主团体要求业主分摊建筑物共有部分及其附属设施费用纠纷。根据《物权法》第81条的规定，业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可委托物业服务企业或者其他管理人管理。在自行管理时，业主团体有权依据管理规约或法律规定向业主收取相关的建筑物养护维修费用，如有业主拒绝交纳，使有关设施得不到维修而停用，将会直接影响全体业主对共有部分的利益。[13]因此，业主委员会有权向拒绝分担费用之业主提起诉讼。

　　第三，因共有部分及共同事务的管理与单个业主及第三人发生的纠纷。由于作为区分所有人的业主及其组成之业主团体不惟对“共有部分”享有共同管理权，对全体或部分区分所有权人的“共同事务”也享有共同管理权，[14]因而此类纠纷也可相应分为两种情形：其一为业主或第三人(如房屋之承租人、借用人等)对建筑物的不当毁损与不当使用行为，违*同利益的情形，如未经利害关系人同意，将住宅改变为经营性用房;其二为《物权法》第83 条及《征求意见稿》第16条规定的“任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道”等损害共同利益的行为。两种情形均属可诉之范围。

　　第四，仅供部分业主共同使用的共有部分(俗称“小公”)受到侵害时，业主委员会亦应有权提起诉讼。因为所谓“小公”，无疑也属于业主整体利益不可分割的一部分，不能因其所涉范围较小就否定其共同利益的本质。若将此类案件排除在业主委员会可代表提起的诉讼范围之外，必将大大弱化业主委员会的代表职能。而业主专有财产受到侵犯的案型，如实践中发生的房地产开发公司交付给各个业主的房屋存在相同的缺陷而引起的群体性纠纷，由于与业主整体利益无关，只是诉讼标的为同一种类，因此适用代表人诉讼更为允当。

　　第五，因业主委员会改选所引发的诉讼。实践中，由开发商直接主持下所产生的原业主委员会没有维护业主的合法权益，而小区业主自发选举业委会并向当地有关机关申请备案登记时遭到拒绝的情况时有发生。在此类情况下，新选举出的业主委员会应有权提起行政诉讼，因为业主委员会非以备案为成立要件，而行政机关拒绝备案却系攸关业主共同利益之事项。

　　3.业主委员怠于提起诉讼的判断及相关问题的处理

　　《征求意见稿》第13 条第1 款第2 项规定，没有选举出业主委员会，或者业主委员会怠于行使权利的，由业主大会或业主提起诉讼。应该说，在当前我国部分住宅小区自治管理组织的建设还不完善的背景下，此项规定具有重要意义。实践中，某些业主委员会严重违反忠实义务与勤勉义务，怠于维护业主共同利益的情形时有发生，甚至还有的因被物业公司或其他利害关系人收买而故意不提起诉讼。《征求意见稿》中规定业主大会或业主的“派生诉讼”，有利于在发生此类情形时保护广大业主的利益，对业主委员会职责之履行也可起到监督与促进的作用。但为防止个别业主滥用诉权，并避免法院疲于应对毫无价值之诉讼，应从以下两个方面对此规定进行细化。

　　首先，应对“业主委员会怠于行使权利”作出明确界定，以防业主“越俎代庖”之诉讼不受任何控制而导致业主委员会形同虚设。笔者建议：对于业主委员会需经业主大会授权方能提起之诉讼，经20%以上的业主提议，业主委员会仍拒不组织召开业主大会临时会议商讨诉讼事宜或者虽然召开临时会议但不按业主大会决议提起诉讼的，可以作为怠于行使权利;对于业主委员会无须业主大会单独授权即能提起诉讼的事项，当业主委员会在收到20%以上的业主书面请求的一个月内，未进行处理或者处理结果没有得到业主认可又未提起诉讼的，可以作为怠于行使权利。当然，如果情况紧急、不马上提起诉讼就会给业主利益造成不可弥补的损失时，业主可无须经过上述程序而直接起诉。

　　其次，即使未选举出业主委员会或业主委员会怠于行使权利，也不应允许单个业主就共同利益提起诉讼，否则可能会出现诉讼爆炸的局面。应限定只有面积及人数均达一定比例(如20%)之业主集体，方能通过选派诉讼代表人的方式提起诉讼。由于此部分业主是为全体业主的利益而起诉，因此无论最终胜诉或败诉，诉讼利益均将归属于全体业主组成之业主团体，而诉讼中产生的相关费用亦应由业主团体承担。

　　4.关于原告资格与被告资格的一致性问题

　　《征求意见稿》第13 条中只规定了业主委员具有原告资格，但对其是否具有被告资格的问题却未提及。而原告资格与被告资格本是一体两面的问题，两者共同构成业主团体之完整诉讼权利能力，只明确其一面，在法律逻辑上无法得到合理的解释。《征求意见稿》中之所以作此处理，可能的原因是业主委员会若作为被告且遭败诉，可能会给判决的执行带来影响。广东曾发生过一个以业主委员会为被告的案例，法院审理的结果是被告败诉，但在执行上却遇到一个很实际的问题，即业主委员会根本没有履行能力。[15]笔者认为，在具体诉讼中以业主委员会为被告而最后却可能要执行业主的财产，确有悖情理与法理，毕竟业主委员会仅为业主团体之执行机关与代表机关。而若依本文的主张，将原告资格和被告资格一并赋予业主团体，问题便可迎刃而解。需要说明的是，基于非法人团体本身的特点，被定位于非法人团体之一种的业主团体是否能够独立地承担败诉判决的全部责任，与业主团体被告资格之享有并无多大关联，正如债权人可将不具备法人资格的合伙企业作为独立被告，当合伙企业的财产不足以清偿判决所确定的债务时法院可以直接执行合伙人的其他个人财产一样，[16]判决既对非法人团体有直接的约束力，亦对团体成员具有拘束力。在这一点上，《征求意见稿》第13 条第2 款“有关业主共同权益的生效裁判，对全体业主具有约束力，其诉讼利益归属于全体业主”的规定，应当说是正确的，但其前提应当是由业主团体作为当事人。

　　还应指出的是，《物权法》第78 条第2 款规定：“业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。”笔者认为，此条规定并非赋予了业主大会或业主委员以被告资格，此类撤销之诉的被告仍应为业主团体，因为业主大会或业主委员会之决定均被拟制为业主团体之意思，而该决定的撤销与否直接关系到全体业主之共同利益。这与《公司法》中规定股东大会或董事会决议之撤销应以公司为被告是相类似的。

　　----------------------------------------

　　[1]江伟主编：《民事诉讼法》，中华人民大学出版社2000 年版，第109 页。

　　[2]曾世雄：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社20** 年版，第92 页。

　　[3]陈华彬：《建筑物区分所有权研究》，法律出版社20** 年版，第237 页。

　　[4]周树基：《美国物业产权制度与物业管理》，北京大学出版社20** 年版，第82 页。

　　[5]谢增毅：《论物业管理合同--兼评我国<物业管理条例>的相关规定》，载蔡耀忠主编：《物权法报告》，中信出版社20**年版，第97 页。

　　[6]参见傅鼎生：《物权原理与物业管理》，《政治与法律》20** 年第6 期。

　　[7]参见严红：《业主委员会监督机制之法律思考》，《政治与法律》20** 年第1 期。

　　[8]根据最高人民法院《关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》第60 条的规定，推选不出代表人的当事人，在必要共同诉讼中可由自己参加诉讼，在普通的共同诉讼中可以另行起诉。而根据《征求意见稿》第13 条，业主委员会起诉后已排除单个业主再行起诉或共同诉讼的权利。

　　[9]揭明、唐先锋：《物业管理若干法律问题研究》，《政治与法律》20** 年第1 期。

　　[10]尽管《物业管理条例》第16 条同时规定：“业主委员会应当自选举产生之日起30 日内，向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府备案。”但这里的“备案”显然与工商登记或社会团体登记有别，其并不是业主委员会成立的必备要件，亦不具备设权与确权的功能。

　　[11]肯定意见可参见朱岩、高圣平、陈鑫：《中国物权法评注》，北京大学出版社20** 年版，第282 页。

　　[12][日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996 年版，第151 页。

　　[13]参见韩松：《论业主对共有部分的共有和共同管理的纠纷及其处理》，《法律适用》20** 年第7 期。

　　[14]刘保玉：《物权法学》，中国法制出版社20** 年版，第182 页。

　　[15]参见刘言浩：《物业管理合同新问题之研究》，载蔡耀忠主编：《物权法报告》，中信出版社20** 年版，第116 页。

　　[16]茆荣华、赵超：《<<合伙企业法>修改的司法应对》，《法律适用》20** 年第3 期。

物业经理人网-www.pmcEo.com