篇2：浅论前期物业管理权利本质物业管理制度设计理念

　　浅论前期物业管理的权利本质及物业管理的制度设计理念

　　“前期物业管理”这一概念，是在20**年开始实施的《物业管理条例》中立法明确的。自此，社会各界都一直在围绕着这一阶段的物业管理问题进行制度设计的研讨和实践，包括参与这一阶段民事活动的各种主体和他们的权利、义务分配等。

　　自从设计了“前期物业管理”这一概念之后，就引出了一些普遍存在的问题：

　　--前期物业服务合同的签约主体和价金支付者（业主群体）的法律地位；

　　--前期物业服务合同的有效期和事实服务问题；

　　--“临时管理规约”的产生和效力延续问题；

　　--“前期”结束时物业服务企业交接的本质到底是什么；

　　--建设单位在“前期”结束时的法律地位和在交接过程中的作用；

　　近日公布的《北京市物业管理办法（草案）》对《条例》中的“前期物业管理”又进行了一些细化，又可能带来一些新的问题：

　　--第九条中的“建设单位应当负责前期物业服务”中的“负责”的法律含义；

　　--第十一条中的“建设单位应当与业主大会进行物业共用部分查验交接和物业服务交接”导致“前期物业管理”阶段如果在建设单位清盘之后才终止，则前期物业服务企业由于建设单位的灭失而在交接中的法律地位则非常尴尬。。

　　无论最先设计“前期物业管理”这一阶段的立法本意如何，经过这么多年的实践，都已经显现出了这种制度设计的民事主体混乱和行为逻辑混乱的问题，这其实是导致了各种前期和交接纠纷的直接制度原因。因此，有必要以今天的法律环境和视角来认真思考一下建设单位在区分所有权建筑物的分割转让（交付）过程中，专有部分和共有部分的权利是如何分割的，以及其管理权（即共同管理权、也称物业管理权）是如何转移的。

　　根据建筑物区分所有权理论，建筑物的专有部分，随转让交付之刻即属于房屋买受人（俗称的小业主）。这个社会没有争议；而共有部分的权利份额，其实也在那一刻一并转让并属于那个小业主了。但设计“前期物业管理”制度，实际上是在这个阶段，或利用设计这个阶段，剥夺了受让这些共同管理权的小业主们的权利份额。而根据法律，无论这个份额是大是小，无论这个权利对共同管理结果是不是有足够改变的影响，均应该是从小业主专有部分转让之刻即拥有。这才与物业费的缴纳义务份额对等。而目前制度设计的“前期物业管理”阶段，就是一个小业主有义务份额而没有相应权利份额的制度。所以，这是一个不公平的制度设计。

　　大厦的共同管理即物业管理，是对建筑物的共有部分进行的管理，从建筑物建成那一刻即需要开始实施，每个小业主从受让房屋那一刻便有参与管理权讨论、决定的份额，同时也承担参与物业费归集的对应份额。

　　从上面分析不难看出，硬把建筑物的物业管理分成“前期”和“非前期”，实际上是割裂小业主们权利和义务的一种制度设计。类似美国独立战争的起因之一“无代表不纳税”来反抗只有义务没有权利的制度一样。业主们不是非要某一个人或几个人说了算，但要给他们发表意见的权利和组织共同决定的权利，否则，不尽义务即不交物业费。用枪（法警）逼着交则只能交，尽管强力保护的不公平制度必须执行，但强力并不能改变人心对制度不公平的愤怒。

　　因此，取消“前期物业管理”这种制度设计，从制度设计上保障每个独立的业主从建筑物专有部分被移交之后，既有专有部分的所有权，也即刻拥有共有部分的持分权和共同管理权的份额一样。才是真正体现建筑物区分所有权的制度精髓。

　　按照这样的制度设计理念，则上述问题都可以解决。

　　--前期物业服务合同的签约主体和价金支付者（业主群体）的法律地位；

　　物业服务合同，从大厦整体建成开始的物业服务合同，其签署主体是全体业主，只不过此时的全体业主就是建设单位。按照香港的法律，第一个小业主认可这份合同文本，则无需其他小业主认可而生效。但在中国，由于《物权法》第七十六条第（四）款的限制性规定，建设单位可以收集“专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”即可。当然，为了社区稳定，按照目前的制度设计，由全部买受人在签署房屋转让合同的同时认可也是合适的。

　　这样，物业服务合同就不再分前期与否，随着房屋分割转移移交的比例的变化，共同管理权利份额和义务的份额（物业费金额等）也就逐步从房屋建设单位手中分割转让给小业主群体。也就是说，物业管理权从来都掌握在全体业主手中，而并不是“开始掌握在建设单位手中”而需要“向小业主们组成的业主大会”进行移交。

　　--前期物业服务合同的有效期和事实服务问题；

　　中国的物业管理理念，是源于纳税人只纳税，不许参与公共管理事务的理念。早期的国家公共管理事务都是机密，但公共事务管理的资源又来自全民。也就是说，全民交钱给政府，政府用秘密的办法完成公共服务目标，而人民无权知晓资金使用的过程。这种理念，在民商事活动中，被《合同法》定义为承揽合同（见《合同法》第十五章）。用于物业管理活动中，被俗称“包干制”；

　　随着有西方背景的发展商的进入和物业管理企业的进入，我们又见到以物业服务企业受建设单位委托来管理物业的模式（其实我们的认识不完全准确，准确的或更合理的应该是信托关系，另外论述）。人们一般理解为《合同法》中的委托合同（见《合同法》第二十一章），俗称“酬金制”。

　　由于承揽合同应该确立期限，再加上我们的一般习惯，使得我国的物业服务合同一般都有一个期限。这就导致一个所谓的“到期”问题。如果是承揽关系，到期时承揽人（物业服务企业）就应该立即结束合同离开。但事实

上在业主们不选择新的物业服务企业或其他经理人时，承揽人的离开对社区乃至社会的影响是巨大的。因此，制度设计者们又在“无因管理”法律概念的基础上，违法延伸出一个合理但没有法律依据的“事实服务”概念。

　　其实，采用委托或信托关系，法律并不强迫合同订立时必须有期限。这样就不会产生合同“到期”问题和滑稽的“事实服务”问题。

　　但是，委托关系十分脆弱，双方任意一方都可以随时解除合同（见《合同法》第四百一十条）。这也对社会稳定不利。

　　而信托关系则是最适合物业管理这种民事关系的一种制度基础。这种关系的主动权在委托方，且非常稳固：“受托人辞任的，在新受托人选出前仍应履行管理信托事务的职责”（见《信托法》第三十八条第二款）。这样，就从基本权利上保障了物业管理的延续性不至于因业主们的懈怠而终止，从而实现了社会的稳定。更无需弄出一个让业主们怒称为“强买强卖”的“事实服务”概念。

　　--“临时管理规约”的产生和效力延续问题；

　　从前面的论述可以看出。没有“前期物业管理”阶段，也就没有所谓“临时管理规约”。一个物业管理区域内的《管理规约》从它确立的那一刻起就是约束全体业主的“小宪法”。它是通过发展商在房屋销售阶段由买受人认可的途径实现《物权法》规定的“业主共同决定”条件的。只不过随着产权分割导致的共同管理权的分割，它可以通过随后召开的业主大会会议由业主共同决定修订条款。从而不再有“发展商立一个临时宪法，等小业主们掌管权利后再重新制定宪法”的逻辑。

　　--“前期”结束时物业服务企业交接的本质到底是什么；

　　物业管理权利，是物业服务企业从建设单位代行全体业主的委托权利下受托获得的。委托人自始就是全体业主。而建设单位自身在合同中的义务和权利，随着建筑物专有部分的分割转让，其对应的共有部分和共同管理的权利份额和义务的份额也逐渐减少。而在这个过程中，物业管理权利始终都是完整的，都是对建筑物共有部分和区域内的共同事务的管理。即便发生受托企业更换的情况，也是这个管理权的移交，而不是设备设施控制权的移交！

　　造成现在物业服务企业移交的困难，是中国传统物业管理模式中，把财产转移到物业服务企业名下。比如区域内的水、电费计费户名是物业服务企业而不是建设单位和以后成立的业主大会。这样就导致物业服务企业在物业管理中对设备设施等有实际控制权。这自然导致管理（照顾）权利的交接似乎以事物的交接形式进行。如果是纯粹管理（照顾）权利的交接而不发生与所有权或事实占有状况的交接时，交接就变得不会那么困难。交接双方只要核对设备设施的养护记录是否完整，并在交接时点上签字，承接人继续履行设备设施的养护义务，并直至下一次的交接。其实就是一次企业的换岗，而岗位的名字自始至终都是全体业主（建设单位或业主大会）。

　　当然，如果按《信托法》以信托模式进行物业管理，是把业主大会的财产权信托给物业服务企业，由物业服务企业按委托人的意愿以物业服务企业的名义进行管理。虽然名义上的所有权是有可能转移到物业服务企业中的，但《信托法》对这种情况下受托人的违约责任的处罚规定也是非常严格的。而按照《合同法》设计的物业管理模式现状，其实只是物业服务企业对物业管理权利的受托或承揽，根本没有所管理的财产名义权属（计费户名）的转移。这种转移，是计划经济时代遗留下来的一种习惯而已。

　　从上面的分析我们不难看出，根本就没有所谓的“前期物业管理交接”，因为，设备设施的所有权即便从名义上也自始至终都不应该离开全体业主。换服务企业就应该是与换岗位的具体职工没有分别，即便是物业费账目，都是属于全体业主，只不过是换（另一个企业的）会计、簿记等工作人员而已。

　　--建设单位在“前期”结束时的法律地位和在交接过程中的作用；

　　建设单位从房屋建成交付之刻，就有着双重身份和双重权利义务。作为建设单位，应该履行向政府规划、土地、房屋管理等部门承诺的义务，最终完成本区域的综合验收。同时，应该履行对建筑物全部专有部分和共有部分的保修义务；作为本区域的一个业主，持有未转让出去的专有部分和对应共有部分的份额，行使对应份额的权利和履行对应份额的义务（即发展商的房屋也应该缴纳物业费）。

　　建设单位在房屋建成交付之刻（其实是之前就已经准备好了），就代替全体业主逐步将属于全体业主的共有部位、共有设备设施等共有财产的管理权移交给物业服务企业。随着房屋转移给小业主们，建设单位就与其他小业主们共同行使对物业服务企业的监督权利直至解聘的权利。

　　因此，在更换物业服务企业的时候，建设单位只有普通业主的地位而没有、也不应该有特别的权利。除非它还有以建设单位身份应该履行的共用部位、共有设备设施的建设、保修义务。

　　当然，建设单位有足够的组织经验，其可以牵头完成这些事务，但决定权从来都在“业主共同决定”。

　　--《草案》第九条中的“建设单位应当负责前期物业服务”中的“负责”的法律含义；

　　法律中规定民事主体的权利和义务。权利可以放弃，但不履行义务将导致责任，俗称“负责”。

　　如果《草案》中的第九条，是让建设单位承担前期物业服务的全部义务，其中主要的是交费义务。那么既对建设单位不公平，也更不利于属于全体业主财产的保护。外地很多建设单位都用“三（五）年免交物业费”的销售噱头来迎合国民心理，提高销售价格和销售速度。但殊不知这是商人们的另外一种形式的欺骗——以对属于全体业主的共有建筑和设备设施滥用为代价。

　　以北京为例，建筑物交付的第一年，包括建筑物本身在内的所有设备设施、景观等建设单位都是有保修义务的。因此，实际第一年几乎没有“物业费”支出；建筑物前5年，设备设施即便是不怎么维修，也不会有大问题。毕竟每年物业费其实只占房价款的0.2%（以每平方米1.5w元和每平方米2.5元的物业费计算）。只要发展商销售时增加1%，就够5年物业费用的，还且不说这些钱还都可以不花在建筑物及设备设施的养护上。这样，等物业开始老化了，设备设施开始出故障了，发展商就“积极组织业主大会”即终止“前期物业管理”阶段了。结果倒霉的是全体业主。

　　因此，且不要说建设单位只有选聘物业服务企业的“责任”而没有支付物业费的“责任”，即便都给建设单位，这种剥夺业主们的共同管理权的制度设计，也对建筑物安全使用不利，对社会稳定不利的。

　　--《草案》第十一条中的“建设单位应当与业主大会进行物业共用部分查验交接和物业服务交接”导致“前期物业管理”阶段如果在建设单位清

盘之后才终止，则前期物业服务企业由于建设单位的灭失而在交接中的法律地位则非常尴尬。

　　其实，建设单位就属于全体业主的建筑物共有部位和设备设施的财产权利的交接，的确应该以业主大会登记（备案）成法人之后立即进行。但是对这些共有财产的管理权的交接，是随着建筑物的分割销售转让完成而逐步完成的。

　　也就是说，财产的所有权登记，的确是有“前期”的问题，的确应该对建设单位进行一些强制性规定（如过户给业主大会的期限和业主大会不能成立时利用权证侵犯业主共同利益的处罚等）。但共同管理即物业管理权却不应该有也根本没有所谓的“前期”阶段。

　　但如果立法规定建设单位应当与业主大会进行交接，那么业主大会的产生如果在建设单位清盘灭失之后，则交接的法律主体灭失会导致责任无人承担。

　　因此，只要能弄清楚物业管理的客体——属于全体业主的共同财产的产权和管理权在不同时期的实际状况和（法律上的）登记状况，就不难解决到底是该建设单位向业主大会交接呢，还是“前期”物业服务企业向业主大会或新的物业服务企业交接的问题。这种关系可以总结为：

　　共有财产权利的实际转移是随着小业主专有部分的获得而逐步转移给小业主的；

　　但共有财产权证的转移是需要业主大会成立为前提的；

　　如果从委托或信托的法律关系出发，物业管理权则自始都是由某个物业服务企业受“全体业主”之托在行使，权利主体并不会改变，而仅仅是执行人即物业服务企业的更替。这种受托事务上的交接，要么是转委托，即两个企业在业委会的监督下进行交接；要么是终止委托后再委托出去，即业主大会解聘前面的物业服务企业而再全部或部分委托新的物业服务企业或其他经理人。这个交接与上面的交接性质不同，它只是受托事务的交接而非财产权利的交接。

　　总之，“前期物业管理”体现了立法者当初的理念和智慧水平，是建立在这样的逻辑下的：先建设单位有全权，管理控制一切；等小业主们成了气候，再来接管。这完全不符合建筑物区分所有权理论的共有和共同管理权份额随专有份额转让而同时转让的基本概念。

　　现在，是应该跟“前期物业管理”这个词汇说再见的时候了。抛弃这个词汇和理念，是还“建筑物区分所有权”理论的根本，是还业主们权利义务对等的公平，是还区分所有权建筑物的物业管理的内在规律的本来面目。

篇3：物业管理强制权利随意谈

物业管理是一种很特别的服务,所遇所见尽是琐碎小事,然而这些鸡毛蒜皮的小事却又直接牵涉到个人的切身利益,容易出现冲突,物业管理者就必须要管,这是其职能,是其合同义务,是其责无旁贷的工作,但有时候的确让人很为难:

业主是"上帝",这一点都不错。但假如某日张"上帝"带着好几条狗在花园里玩,把李 "上帝"吓的连晨练都无法继续,李"上帝"要求物业管理者坚决把狗从花园里轰走,张"上帝"却不听劝告,物业管理者该怎么办?

或者,王"上帝"要装修,准备把一面墙拆掉。而刘"上帝"认为这墙是承重墙不能拆,并要求物业管理者制止。结果王"上帝"既不听劝,也不怕罚款,物业管理者该怎么办?

这类问题同时也是最令物业管理者挠头的事情。之所以挠头,一是没有强有力的解决办法;二是怕即便强力解决了,反而使别的业主认为物业管理者对业主无礼。但是如果缩手缩脚,同样会招来不满--其他业主认为物业管理者该管不管,不履行职能,你看麻烦不麻烦。

前不久,我同专门做物业新闻的吴编辑聊天,我们就谈到,其实一个小区就是一个小规模的社会,而物业管理者的职能与政府机关管理社会非常相似。我记得孙中山先生谈到,政治者,管理众人的事也。物业管理的职责,并非维护一家一户之私利,而是保障社区及全体业主之公益。所以,从这个角度来说,上述类比倒也不为过。作为政府,没有国家机器与行政强制手段为辅,根本无法管理社会。

相应地,如果物业管理者没有一定的强制性权利,同样也干不好物业管理工作。如果某些业主不遵守物业管理公约,破坏社区环境、秩序,严重损害公共或其他业主的利益的情形,但又不至于严重到妨害社会治安,物业管理者进行管理干涉时,行为人不仅根本不听规劝,甚至采取一些不当行为拒绝管理,物业管理者能否对其采取强制性措施,迫其停止该不当行为?这个问题不解决,物业管理者就没有相应的权利,结果只能是不管或者管不了。这就无法尽到保障与维护社区及全体业主公益的职责,全体业主支付物业管理费所要得到的本质服务也就无从谈起了。所以,这实际上是对全体业主利益的损害。

因此,我认为物业管理者若要切实搞好物业管理工作,就应该要有一定的强制性权利。但是这里存在两个障碍,一是这种权利从何而来,二是这会不会被认为是侵害业主人身权利。

我使用的是"权利"二字而非"权力",是想说明这种权利不是天生的、不是国家规定的,而是广大的业主通过物业管理合同、契约等赋予物业管理者的。

在西方的法制思想史中,"社会契约论"非常重要,其内容是说,国民与政府之间,存在着一种社会契约,国民的契约义务是纳税供政府使用。而政府的契约义务则是服务民众、保护民众。这种思想当然争议也比较大,但我觉得,这对物业管理法律关系好像比较适合。

物业管理者只有通过物业管理契约,得到全体业主的委托与授权,才享有管理物业的权利。如果业主意识到,只有赋予物业管理者特定的强制性权利,物业管理者才能有效地、完整地履行物业管理职能,更好地为业主服务,业主就应该在物业管理契约中予以说明。这种强制权利不是物业管理者本身具备的,业主在物业管理契约中的授权才是这种权利的源泉。业主可以授予其这种权利,也可以不授予或者收回这种权利。

而当物业管理契约中载明这种权利后,广大的业主就有义务尊重物业管理者的这种权利,配合物业管理者的工作。很有可能,这会限制一个、几个、甚至是小部分业主的绝对自由,但同时维护了全体业主的利益。所以,如果物业管理者对某一业主的不当行为采取强制性行为,那么这种行为应该是包括该业主在内的所有业主都明知与许可的,因而,物业管理者的行为不构成对该业主的侵权行为。

物业管理行业越来越成为一种专业,很重要的一点就是这种重要性、复杂性。虽然是以管理物业为工作内容,但实际上,处理人与人的关系才是工作的难点与重点。

篇4：业主在物业管理活动中权利义务

　　业主在物业管理活动中的权利与义务

　　业主在物业管理活动中，享有哪些权利？

　　1、按照物业服务合同的约定，接受物业服务企业提供的服务；

　　2、提议召开业主大会会议，并就物业管理的有关事项提出建议；

　　3、提出制定和修改管理规约、业主大会议事规则的建议；

　　4、参加业主大会会议，行使投票权；

　　5、选举业主委员会成员，并享有被选举权；

　　6、监督业主委员会的工作；

　　7、监督物业服务企业履行物业服务合同；

　　8、对物业共用部位、共用设施设备和相关场地使用情况享有知情权和监督权；

　　9、监督物业共用部位、共用设施设备专项维修资金（以下简称专项维修资金）的管理和使用；

　　10、法律、法规规定的其他权利。

　　业主在物业管理活动中，需要履行哪些义务？

　　1、遵守管理规约、业主大会议事规则；

　　2、遵守物业管理区域内物业共用部位和共用设施设备的使用、公共秩序和环境卫生的维护等方面的规章制度；

　　3、执行业主大会的决定和业主大会授权业主委员会作出的决定；

　　4、按照国家有关规定缴纳专项维修资金；

　　5、按时缴纳物业服务费用；

　　6、法律、法规规定的其他义务。

　　哪些事项需要业主共同决定？

　　1、制定和修改业主大会议事规则；

　　2、制定和修改管理规约；

　　3、选举业主委员会或者更换业主委员会成员；

　　4、选聘和解聘物业服务企业；

　　5、筹集和使用专项维修资金；

　　6、改建、重建建筑物及其附属设施；

　　7、有关共有和共同管理权利的其他重大事项。