篇2：中国土地制度反思创新建议

新中国的土地制度几经沉淀和革新,现已基本成型,这一制度体系可以从国家的有关法规中清晰地加以勾勒和归结。针对当前土地管理中存在的种种弊端和亟待解决的问题,我们不能不对中国的土地制度进行深刻的反思。中国的土地制度深深地打上了计划管制的烙印,存在着诸多先天性的重大缺陷。在这种既定的制度安排下,所谓要建立土地管理的长效机制不过是画饼充饥,自欺欺人。

中国土地制度的内生性缺陷

一般来说,社会总是需要存在一系列规则来协调人们的偏好以及偏好的集合和种种冲突,降低游戏本身的风险和不确定性,提供对未来确定程度的衡量手段,并且激励个人不必顾及时间跨度去利用最有价值的交易机会。而制度本身就是一整套约束、激励和保护个人行为的游戏规则与社会伦理规范,是人类给自己施加的约束。制度是一种人工产品和历史沉淀物,它构成一种经济秩序,提供了人类相互影响的框架,约束着人们的选择集,国家本身就是由制度来支撑和维系的。中国实行着一种独特的土地制度,但其与世界潮流格格不入,与WTO原则极端不符,与经济规律背道而驰,严重掣肘了***理念的践行。

一、土地产权制度残缺不全。

土地产权的核心是土地财产的所有权,相关权利在大陆法系国家一般有:地役权、永佃权、地上权、典权、抵押权、租赁权等等。中国土地管理中的一个基础性缺失就是长期以来没有建立有效的现代土地产权制度:一是缺乏对土地产权?包含土地财产权及他项权利?的明晰界定和解说;二是国有土地所有权主体抽象、虚置,所有人与代理人之间没有厘清界限和责任;三是集体土地所有权有多个主体代表,模糊不清;四是集体土地所有权处于弱势地位,将集体土地以“所有权”称谓之,实乃名不副实。经济学认为,制度创设的过程,本质上就是各种利益主体矛盾激荡与博弈的过程,而产权制度黑洞正是寻租和腐败活动猖獗、农民丧失参与制度创设博弈过程的重要根源。

二、土地征用制度被滥用。

中国的土地征用制度具有征地主体的唯一性、征地行为的强制性、征地条件的补偿性、土地所有权的转移性等特点。可以说,现行征地制度的实质是从农村和农民身上“抽血”来积累工业资金,忽视了农民的土地权利。这是社会矛盾凸显、越级*不断的症结所在。我国土地征用的有关法律规定缺乏对公益性要件的实质限制,任由各级行政机关自行解释,代理人自由裁量权太大,不仅导致政府滥用征地权,而且容易出现权力腐败。同时,征地程序不透明、不公平,被征地农民知情权被剥夺,公民财产权利被侵犯。在这种制度笼罩下,集体土地成为政府和开发商敛财的聚宝盆。

三、征地补偿制度极不合理。

中国的征地补偿制度实质上已演变成一种对农民利益明目张胆的掠夺行为,主要表现在:①征地补偿标准太低,而且按倍值计算依据不足。②按三年平均产值测算不合理也不科学,它没有综合考虑土地的各种因素。③安置方式简单。对被征地农民习惯上只考虑给予经济上的补偿,而对失地农民的居住安顿、重新就业、生活观念和生活习惯转变等问题却考虑不多。④土地补偿费和土地收益分配不合理,使得原本就严重偏低的征地补偿款最后到了农民手中就少得可怜,这种分配格局难以体现农民的土地权益。

四、耕地占补平衡制度流于形式。

从理论上讲,受耕地后备资源有限、社会经济加快发展、自然灾害频繁的根本制约,从中、长期看,无论是总量动态平衡还是项目耕地占补平衡都将难以维继;在实际操作中,耕地占补平衡制度面临着耕地保有量信息失真、补充耕地质量不达标、资金难以落实到位、耕地后备资源不足、因毁林造地和水土流失引起的生态环境恶化、搞虚假数字平衡、加大企业的投资成本等等问题。中央管制部门由于缺乏准确的信息、基本的控制手段与技术、有效的监督和强制执行性措施,致使这一制度安排基本失效。

五、基本农田保护制度不切实际。

基本农田保护制度问题多多,如:①保护数量偏多,全面保护等于什么也没有保护。全国划定基本农田多达16亿亩,超过耕地保有量的80%,实际比重肯定还要高得多,如今不少地方的基本农田数量已大大超过耕地保有量的数量,猪之不存,毛将焉附?②为了凑够数字,不少地方的基本农田被划到山坡甚至山顶上、海边滩涂地、黄土高坡、沙漠盐碱地,使基本农田保护失去实际意义。③基本农田保护完全采取行政命令的方式,约束机制与激励机制不匹配,在某种程度上剥夺了农民财产的支配权和使用权。④基本农田保护使地方发展经济的成本急剧上升,地方政府缺乏保护动力。⑤基本农田保护的任务大多由经济相对落后的市县来完成,进一步拉大了地区之间的差距。总之,基本农田保护制度没有解决为谁保护、为何要保护、谁来保护、如何保护、如何补偿、质量技术标准、经费从何而来、各方权利与责任界定等基本问题。

六、土地审批制度明显失效。

中国土地管理的一个重要特点就是建立了土地审批制度,实行严格的计划管制,任何使用土地搞建设的行为都要得到县级以上各级

政府的事先批准。现实情况则是,几乎所有需要报批的土地迟早都得到了合法批准,同时,为了逃避应缴的国家有关税费、规避申报过程中繁琐的手续和程序、节约时间成本和租金,被管制者则常常大量违法使用土地。总之,无论是合法还是不合法,土地最终都被使用,土地审批制度大大增加了政府的管制成本和被管制者的时间成本、协调成本、寻租成本等,在某种程度上助长了土地违法行为,租金的创设则造成社会资源分配的极大扭曲。既然如此,那么如此低效的土地审批制度的现实意义又何在呢?

七、土地利用总体规划制度失灵。

中国《1997?20**年土地利用总体规划》存在诸多先天性不足,如因信息不充分、不完全、滞后甚至扭曲、失真,规划根本不切实际,也缺乏科学性和严肃性;以分配指令性控制指标为特征的规划不符合市场经济的根本要求,缺乏约束力;规划根本没有考虑公众参与,其合法性受到挑战;规划没有建立利益补偿机制和市场激励机制,缺乏合理性;规划跟着领导变,规划跟着项目走,规划可以随意调整,缺乏权威性;规划极少考虑地方的利益,地方政府违法用地的势头无法遏制。规划20**年耕地保有量1.28亿公顷,但规划批准实施才一年,到2000年底全国就有19个省、市、自治区的耕地少于20**年保有量,提前10年用完规划指标。此后愈演愈烈,因此国土资源部郑振源指出,规划和指令性指标已无任何“权威性和约束力可言”,“指令性的土地利用总体规划和高度集权的审批制度并未奏效,计划配置失灵显而易见”。“规划规划,纸上画画,墙上挂挂”,这就是土地利用总体规划的真实写照。

八、地籍登记制度不完善。

不动产登记制度是物权法律制度中最基础的制度,其目的一是确权,二是保护交易安全。长期以来,受土地产权制度建设滞后的影响,中国的土地登记法制不健全,土地登记代理人制度建设跟不上,地籍管理技术手段落后,基础资料不全不实,对配置土地资源和土地权利流转的保障措

施不够,集体土地产权发证缓慢,土地权利私下流转的现象非常严重。这既造成大量社会公共资源的流失,同时也扰乱了正常的土地市场秩序。

九、土地监察制度难以操作。

中国土地违法主体主要有两个,一是农村集体经济组织和个人,违法量大面积小。对这类违法行为,土地执法监察没有法定的强制措施,对于正在进行的违法行为,只能责令停止,若当事人置之不理就无能为力了,必须向法院申请强制执行。不是执行不了,就是时间拖得太久,木已成舟,人为地加大了执法的对抗性和执法难度。二是党政机关违法,“政绩工程”、“形象工程”、“重点工程”等用地往往由领导以言代法,这类违法量小但面积大。

据有关统计数字,在土地违法案件中,党政机关违法占总宗数的20%,但违法面积却占违法总面积的80%,“因公违法”、“违法者受惠”在土地问题上极具代表性,因为党政机关违法常常使执法者左右为难,最终大都不了了之。

十、土地市场制度尚未真正建立。

市场是指在一个法律框架确定和实施产权与契约的制度安排下,其中存在一群潜在的买者和潜在的卖者,他们通过交换和相互竞争产生激励,从而寻得一种较优的结果。中国的土地市场与相对完善的市场制度相去甚远。首先,法律框架不确定,《土地管理法》对土地市场问题基本没有涉及。其次,没有建立明晰的土地产权制度和完善的契约制度。第三,土地一级市场完全由政府垄断,缺乏自由竞争氛围。中国大量的土地如行政划拨地、协议出让地、农村集体建设用地、宅基地、违法用地等等均游离于土地交易市场之外,导致土地资产的价格与价值严重背离,大量的土地资产价值被人间蒸发。

中国土地制度缺陷的病灶分析

中国土地制度设计与安排存在重大缺陷的根本原因在于土地产权的模糊不清和土地市场制度的支离破碎,而导致土地产权和土地市场制度残缺的病灶则是土地管理中充斥着浓厚的计划经济和管制主义色彩。

计划的精神包涵了社会的工程化,其目标不仅仅是控制经济,而且要控制人和再造社会,使人成为它的特定产物。计划者“根据?个单一的计划对一切经济活动加以集中管理,规定社会资源应该‘有意识地加以管理’,以便按照一种明确的方式为个别的目标服务”?哈耶克语?。制度经济学理论表明,制度变迁过程与技术变迁过程一样,存在报酬递增和自我强化机制,导致制度锁定和路径依赖,它表明最初的选择结果并不最为理想,但人们过去做出的选择决定了他们现在可能的选择,计划体制就具有这种典型的路径依赖特征,如华特斯所言:“自由和竞争性的市场加上最少的政府参与将比计划和中央集权的经济做得更好。过去的50年间,几代经济学家花费巨大的精力努力论证计划者和那些支持政府干预政策者的重要作用。正如能更好地解释宇宙的日心说导致了地心说的灭亡一样,我们不能期望拥有众多强有力的证据就能让过去半个世纪所创建的理论主动退出。”中国的市场经济脱胎于计划体制,计划经济思想的烙印在中国土地制度设计与安排中无处不在,根深蒂固,影响深远。

一、信息不对称与土地过度管制失效

第三世界国家有一个通病,就是当政者和立法者过分相信普遍认可的、具有较大强制权利的利维坦??国家或政府的力量,认为铁的政府或中央计划对自然资源实行外部管制是绝对必要的,这种假设导致了对绝大多数自然资源系统实行中央政府控制的政策方案。土地是人类赖以生存和发展的物质基础,“十分珍惜和合理利用土地,切实保护耕地”是我国的一项基本国策,但如何保护则不仅仅是一个技术细节问题,它更是一个认识问题、政策问题、法律问题。现行的中国土地管理法渗透着浓厚的中央计划经济思想,行政审批和计划管制事项繁多。

实现中央集中控制效率最优均衡,必须是建立在公共管理机构在完全信息、监督有力到位、制裁可靠有效以及成本费用为零等这些假设的基础上的。没有准确可靠的信息,中央机构可能犯各种各样的错误,其中包括主观确定资源负载能力、罚金太高或太低、制裁了合作的牧人或放过了背叛者等。只要略加考虑创立和维持这样一个机构的惊人成本,我们就不能不怀疑国家集权解决政策的有效性。公共选择理论告诉我们,很多人达成一个共同满意的协议是困难的,换言之,要取得这一结果的成本是高昂的。德姆塞茨指出:土地所有制的例子让我们正视共有财产导致了很大的外部性。“一个公有产权所有者的活动的全部成本不是直接由他来承担的,而且他们不易注意其他人向他支付适当的量的意愿。共有财产排除了‘使用财产就要付费’的体制,较高的谈判和监察成本使得‘使用财产不必向他人付费’的体制无效。”卢基扬契可夫强调:“中央集权的经济管理体制消耗巨大。这种体系很快失去平衡,因为它的职能与可持续发展、生物圈、物质和能量交换的自我调节与自我平衡的基本原则不相适应。中央集权管理体制同样表现出比市场经济体制耗用更多的资源。……这就不能确保社会??经济和生态财富的增长,同时,这还加剧了环境负荷,阻碍了现实的社会福利的增长”。

最具有资源环境意义的政府失灵是使资源利用的真实社会成本与使用者私人成本之间出现巨大差距的政策失灵。这些失灵目前普遍存在与税收、价格和补贴等具有明显环境费用的政策中,有些甚至具有鼓励超出自由市场水平过度开发使用资源的作用,加剧了资源环境的恶化。具体表现在:①过度依靠行政命令,推行整齐划一的标准,政策手段单一,造成土地政策实施的成本较大,效率较低,不易与经济增长政策相协调。②政府干预往往不能在源头上和预防上解决问题,会留下诸多后遗症。③受信息不全、决策时滞、利益导向等因素的限制,政府的环境资源长期投资战略常常选择失当,造成社会财富的巨大浪费。一般来说,集权的最优程度取决于诸如组织规模、信息技术、环境变动的速度、政府规则以及控制技术等因素。组织规模越大,等级结构越复杂,管理幅度与半径越长,由缺乏信息和由与目标不一致引起的总成本就会上升。

中国幅员辽阔,人口与民族众多,经济和社会发展水平参差不齐,情况极其复杂,实行集中垂直的土地管理,其绩效之差可想而知。中国的土地审批制度充分印证了政府管制的“俘虏理论”。“俘虏理论”认为,政府管制与其说是为了社会公共利益目的,毋宁说是特殊的利益集团寻租的结果,管制者或迟或早甚至一开始就成为被管制的“俘虏”,并“合谋”参与共享垄断利润。鉴于管制失灵的严酷现实,自20世纪70年代以来,各国政府不得不重新检讨和审视各种管制政策,放松管制运动已席卷全球。当前中国土地一级市场由国家垄断,农地转为非农地都必须转为国有土地。但无论是合法使用还是非法使用,被管制者都能够使用土地,表明土地审批与管制制度存在巨大的黑洞,已落入无法规避的陷阱。

二、计划体制与土地产权缺失

20世纪60年代由一批美国学者创立了新制度经济学派认为:①所有权这个概念并不是唯一具有重要意义的安排;②不同的产权通过特定而又可预见的方式影响资源的配置和创新的进程;③交易费用是正的。

对产权的界定可谓是见仁见智,《牛津法律大词典》把产权定义为财产权,认为“财产权是指存在于任何客体之中或之上的全部权利,包括占有权、使用权、出借权、转让权、用尽权、消费权和其他与财产有关的权利”。但现代产权理论的一个隐含假设是,生产资料必须私人占有,产权的核心是私人财产权利,产权的界定必须是清晰的。德姆塞茨、阿尔钦等把“私有产权”和“私有制”看作是可以置换的。考特等人从法律的角度探讨了财产权问题,认为“财产是一组权力。……他可能占有、使用、改变、馈赠、转让或阻止他人侵犯其财产的范围。这些权力并不是永远不变的”。要避免公地的悲剧,德姆塞茨等人认为人们面临的另一种选择,就是放弃“使用财产不必向他人付费”的制度安排,引入私人所有权安排。有两个方面的因素决定了私人所有制度会成为一种现实的选择:一方面,土地私有制的结果会使与公有制相联系的许多外部成本内在化,这种收益与成本向所有者的集中,产生了更有效地使用资源的激励。另一方面,伴随着私有制所实现的收益和成本的相对集中,使用资源所产生的其他外部性将可通过交易行为或谈判加以解决,因而将大多数外部性内在化的成本大大降低了。史密斯也认为,把资源当作公共财产来对待,人类就会被锁定在无以自拔的毁灭之中,不管是对公共财产资源所做的经济分析还是哈丁关于公地悲剧的论断,无不表明在自然资源和野生动植物问题上避免公共池塘资源悲剧的唯一方法,是通过创立一种私有财产权制度来终结公共财产制度。

笔者对产权有以下理解:①产权是确定个人和团体或组织对于他们所占有的资产的权利的正式和非正式规则,明晰产权能够降低交易成本,它具有节约的功能。②产权的表现形式一般来说不是单一的,而是一组权利的组合或一种权

利束,其核心层是财产所有权;其中间层包括使用权、转让权、剩余占有和享受权等;其外层包括资产的安全权、管理权、毁坏权,知识产权、人权??民主权、自由权、生存权、发展权等。③产权虽然具有排他性,但产权从来都不是一种绝对的完全的权利;一种产权总是或多或少地受制于人或制度,即受到第三方?含国家法律干预?的制约。④作为规范人们相互关系的一种社会基础性规则,产权的一个重要功能是引导并激励人们将外部性尽可能地内部化,即通过内部协议和市场交易的方法来解决市场外溢问题。⑤就财产的所有权而言,产权是中性的,产权的主体是私人所有权,但它从来没有、不应该、也不可能排除少量共有产权、集体产权以及混合所有权的存在。

产权制度理论为用市场的方法研究外部效应问题的制度根源提供了一条重要的思路,为分析土地资源的权利安排提供了理论基础。计划经济是“笼子经济”,或者是一种“强制模式”和“命令体制”,其轴心和内核是存在一个庞大而低效的公有经济体系?“超级航空母舰”?,在本质上它是“非经济”的。因为在公有制经济组织体系内部,价格机制失灵,明晰产权甚至完全成为多余,以行政命令来配置资源似乎比市场机制更方便更简单。中国的土地法规由于深受计划经济思想的贻害而侧重于行政管理,忽视了土地产权的设定和保护,可以说,中国土地管理中存在的一系列问题均与土地法规对土地权利的界定不清有关。正确认识产权理论的本质内涵,对于建立一套相对完善的中国土地制度安排具有特别重要的现实意义。所有权在名义上归谁所有并非决定一切,使用者是否拥有专有的使用权、收益权以及转让权亦同样重要。如果这些权利界定确切,并能够保障实施,则资源的使用效率也会大大提高。

三、土地过度管制与巨额交易成本

从组织成本的节约看,地方政府产生的动因是政府的公共行政在技术上很难以较低的管理成本实现一体化,即政府一体化的有效管理范围小于政府政治控制范围。或者说,中央政府是不可能完全一体化的,它必须通过地方政府来解决社会需要它解决的问题,必须通过地方政府来有效地测定地域性的社会需求。其实,市场分工原则为解决层级之间的关系提供了重要途径。一体化在中央与地方政府之间,开始为授权分工机制所取代,授权和代理之间的“市场化的交易”开始替代中央与地方政府之间的行政命令与执行关系。地方政府因此获得了管理地方事务的自主权。以地方政府为主体的内部市场的产生就是它在既定管理技术条件下能够节约一体化的组织费用,能够节约中央政府的军事控制和政治统治费用及管理费用,从而提高了政府的行政效率。中国是一个大国,受管理幅度和管理半径的制约,不断上收的土地管理权限使土地管理的成本高得惊人。

汪利娜认为,用经济组织的内部协同来替代市场交易、对抗成本矛盾等,是有条件的、相对的,其节约成本的效用并不是绝对的、无限度的。当社会意识、法规监管、资源供给等方面出现差距时,经济组织规模的无限扩大就带来与理论初始设计相悖的结果。由于成本急剧上升,规模效益递增变成规模效益递减,这意味着对初始成本优势的反蚀,土地公有制的“负效益危机”正是这样发生的。因此,土地共有制的初始成本又是一个相对变量,并不足以代表理论体制的“全能”。计划体制失败的根本原因是有限理性、不确定性、非对称信息和交易成本的高企等。计划经济的交易费用包括耗费在以下场合的人力和非人力资源:①准备经济计划;②监督计划的执行;③维持和保护游戏规则;④欺骗和提供虚假情况给主管部门。这些费用限制了社会机会集合因技术创新而出现的扩大,甚至有可能导致社会机会集合的减小。

交易成本是一个人不得不放弃的满足或者说是被放弃的价值?即机会成本?。按照科斯的解释,交易成本是在两个或更多的交易者之间达成和实施市场交易、安排或合约相关的成本,主要包括获取和评价信息、确立谈判立场、选择谈判对象、协商正式或非正式合约、监督合约等方面。威廉姆森认为交易成本包括适应不良成本、讨价还价成本、创设和运营成本、实现可信承诺的担保成本。他把交易成本规定为利用经济制度的成本,相当于物理学中的“摩擦”这一定义,并将交易成本进一步细分,事先的交易成本包括起草、谈判和维护一项协议的成本。事后的交易成本则包括:当交易偏离了所要求的准则而引起的不适成本;争论不休的成本;解决交易纠纷而带来的成本;使安全保证生效的抵押成本。

公有制土地管理的执行成本涉及到度量、监督等?系列难度颇大的工作,广义的交易成本是非常高昂的:①制定各种土地计划的成本;②监督土地计划和合约的执行成本;③制订和维持土地法规的成本;④土地审批与讨价还价、寻租的成本;⑤处理土地纠纷和农民*的成本;⑥查处大量土地违法案件的成本;⑦谈判和监督土地秩序的成本;⑧获取信息?含虚假信息的成本;⑨代理成本;⑩维护现行制度的成本。高额的交易成本导致土地市场发育滞后,中国的土地市场始终没有真正建立起来,通过土地市场进行交易的土地数量不多,所占比重大约在20?30%之间,极大地阻碍中国市场经济整体框架的构建。

中国土地制度创新的若干建议

中国的土地管理方式已到了非动大手术不可的地步,但如果改革的方向错了,路线错了,逆世界潮流而动,一味强化计划管制,那么我们只会沿着错误的路径而误入歧途,将会偏离正确的航向和目标愈来愈远。人间正道是沧桑,土地管理改革的正道就是:必须始终坚持把土地制度创新放在首位,必须始终坚持抓住市场取向、明晰产权、行政分权、放松管制、体现公平等核心内容不放。

 

; 其一、以市场导向和***为指南设计出新的制度安排。

一是按照WTO通行规则和国际惯例,建立健全中国的土地产权制度,促进产权的合理流动。有效产权的建立和实施依赖于政治体制,正式规则本身并不能保证适应性效率,它必须由非正规制约和有效率的实施环境加以补充。一个社会采用什么正式规则,补充什么非正规制约以及实施环境的有效性,这三方面的内容构成了我们解释周围世界的基本框架。这就要求国家在治理思路上有一个根本性的转变,从而为土地产权制度的真正建立奠定政治基础。二是坚决摈弃计划经济的传统模式,坚持市场导向的土地制度改革,充分发挥价格机制的自动调节功能,努力做到土地所有权的平等和不同所有制土地的等价交换;三是转变层层下指标、层层考核、过分追求经济增长的思维惯性,以牺牲农民和农村利益、牺牲生态环境利益、比拼资源消耗为代价的传统经济增长方式已难以为继,必须树立协调发展、可持续发展、全面发展的***。四是切实保护农民的利益。根据有关专家测算,在计划经济时期,为了支持优先发展工业的政策需要,国家通过农产品剪刀差从农村拿走资金约6000亿元;改革开放后,国家又通过征用农村集体土地的方式从农村抽走了约20000亿元的资金。国家是为实现社会公共利益而存在的政治组织,在一国之内国家并没有其独立的、终极意义的经济利益,其即便在一定意义上追求经济利益?如税收?,终极目的也是实现社会公共利益,这是国家与私人最本质的区别。当前,政府与民争利的状况如果不能从根本上加以解决,那么所谓“三农”问题的解决无异于缘木求鱼,根本无从谈起。

其二、建立国有土地经营管理的委托-代理机制。

由于《土地管理法》规定中央政府国家土地所有权主体的唯一代表仅具有象征性的法律意义,而无实际的法律意义,因此,按照国有企业的改革思路,根据多层级委托?代理理论建立国有土地经营管理的授权机制,取消新增土地有偿使用费和耕地开垦费,征收高额的耕地占用税,实行土地收益?土地出让金和土地税等的各级分享制度,从而既体现了国家对土地的所有权益,也分摊了组织成本、监管成本和交易成本,即分摊了责任,绩效自然会大幅度提高。在委托一代理关系中,委托人??中央政府,通过激励机制奖惩代理人??地方政府,以调动他或她追求最有利于委托人利益的行为,从而控制总的代理成本设计、实施、维持适当的激励和控制制度的成本和由完全解决这些问题困难引起的剩余损失的总和?。同时对契约人提供原初的制度激励和抵制性制度安排是非常重要的。诺贝尔经济学奖得主阿克尔洛夫把制度安排的缺乏看作是经济发展的主要约束,一套新的制度取代旧的制度的过程,也就是制度变迁的过程,重视制度变迁过程中的制度选择问题尤其重要。设计和采纳委托?代理这套新制度来解决公共资源的分级管理问题是非常困难的,这与强烈的规避责任、搭便车和以机会主义方式行事的诱惑力有关。因此,加强对代理人的监管在什么时候都不能放松。

其三、在不改变土地所有权这一根本制度的前提下,试行永佃制,实现集体所有土地使用权和处分权的“相对产权人格化”。

一种流行的看法认为,要从法律上解决集体土地所有权主体不清的问题,必须首先确定集体所有土地的基本形态。我们认为这是不切实际的,因为:

1、如果认为集体经济组织所有是集体所有土地的基本形态,那么,在一个村内一旦没有或者有两个以上的集体经济组织,对此我们将无所适从;同时,这一看法也无法解决集体土地所有权主体缺位、村干部任意侵犯农民利益的问题。

2、如果认为村民小组所有是集体所有土地的基本形态,而且它有利于弥补我国集体土地所有权主体虚位的缺陷,可以使普通农民更方便、更有效地行使土地所有权,但村民小组只是一个松散的村民内部组织,既无账号也无公章,更不是法人组织,让其承载作为公有土地的主体代表的职责,实在有悖法理。

3、对乡镇所有的土地,农民集体已无法直接参与行使土地所有权,所有权全部为所有权主体代表代为行使,而所有权主体代表又由乡镇人民政府担当,名实不符,也与公理不符。鉴于这一基本认识,我们的设想是:作为永久性解决土地产权的一种过渡,先“虚置”集体土地所有权?也可以名义上将集体土地全部收归国有?,在目前农村集体土地承包经营责任制的基础上,变“承包制”为“永包制”或“永佃制”,在立法上规定承包者或佃农拥有对所承包土地的所有重大处置权,允许资源向最能充分利用它的主体流动,从而实现资源配置的帕累托最优。“永包制”或“永佃制”的好处在于:一是可以基本不涉及敏感的土地所有制问题;二是圆了中国农民几千年来的土地梦,使农民真正永久拥有自己的土地以及相关的土地处置权和生产自主权,侵害农民土地权益的问题也将会从根本上得以解决;三是有利于提高农民保护耕地的自觉性和增加土地投入、扩大再生产的积极性,从而避免短期行为;四是如果土地成为农民的一份资产,土地的占有、使用等必须通过资本运作,而非行政手段,就可以从根本上改变乱占耕地、农村宅基地管理难、管理混乱的无序状况。五是有利于促进由小农业向大农业的转变,由分散经济向规模经济和集约经济转变,同时,土地的合法流转与集中经营也有利于科学种田和农业现代科技的应用。

其四、采取“定义法”和“列举法”相结合的方式,严格界定“公共利益”的内涵,缩小征地范围。

在大陆法系,归属国家所有的土地绝大多数均是公益性土地,如日本目前属于公共所有的土地仅占国土面积的5.6%,国有和公有土地资产总值只占全部土地资产总值的6%

。

在英美法系,虽然土地名义上或法律上最终归属国家或国王所有,但政府实际控制的土地也主要为公益性土地。如加拿大仅为11%。在西方国家,政府只拥有有限的土地,但又要提供大量的公共产品和服务,于是各国都建立了土地征用制度,以保证公共目的用地需要。为了防止国家公权力侵害私权,各国宪法和法律规定公益目的性是土地征用的唯一正当理由,公共利益的需求是各国土地征用制度中国家抗辩个人合法权利的公认理由。如美国《宪法》第五修正案规定,准许联邦政府占有私人财产,但须具备两个条件:占有是为了公共目标,而且所有者必须得到合理的补偿。德国《基本法》第十四条规定,一个合法的征用行为必须符合下列要件:为了公共福利而征用;予以相当的补偿;有充分的法律依据。法国《人权宣言》规定,财产是神圣不可侵犯的,除非有合法认定的公共利益的需要,且预先给以公平的补偿,任何人的财产不得被剥夺。

许多学者主张采用“列举法”来界定“公共利益”的目录,笔者认为这不符合中国的实际,如果没有“定义法”加以约束,其将会为滥用征地权开了绿灯,因为交通、能源、水利等基础设施以及文教、卫生等诸多项目都带有经营性质和赢利目的,已明显超出了公益性征地的范围。我们的意见是,在列举的“公共利益”目录前面,必须用“公益性”和“非赢利性”两个关键词来加以限定,同时要明确“国家”的含义,具体说明有几点:

1、“公益性”征地必须为公共使用,其结果必须使一个国家或一个地区的全体或大部分成员受惠,从而促进社会公共福祉的改善。

2、“公益性”用地可分为经营性用地和非经营性用地两种,非经营性用地比较容易理解,而经营性用地又可分为赢利性用地和非赢利性用地,凡是赢利性用地均为商业性市场行为,不在“公共利益”之列,非赢利性用地则是指经营所得全部用于回报社会或大众,此类用地符合“公共利益”之列。

3、根据公共选择理论,国家或政府是一个特定的物质利益实体,同样具有自己的利益指向,因此,公共利益并不完全等同于国家利益或者政府利益,二者常常会发生冲突。

4、在公共利益的具体界定当中,可以采取社会参与讨论、征询意见、听证会等形式来了解和尊重民众的意愿,必要时还可以通过人大立法来予以明确,但要特别注意避免“多数人压迫少数人”的民主悲剧发生。

在这样一种理念和制度安排下,切实做到国家只有为“公共利益”需要才行使征地权,征地价格以基准地价为参照系,同时兼顾市场价格,给被征地者以公正的补偿;如果遇到阻力,可依法申请法院裁决。对非“公共利益”用地,国家不再行使征地权,由用地者按照市场价格通过谈判征购形式获取土地使用权。

篇3：论房地产估价司法鉴定性质制度创新

一、房地产估价司法鉴定的性质

房地产估价司法鉴定属于经济鉴证类行业,《城市房地产管理法》规定:国家实行房地产价格评估制度;国家实行房地产价格评估人员资格认证制度。相应地,建设部、国土资源部分别出台了规章和一系列规范性文件,实行了房地产估价师执业资格考试制度和注册制度。但是,房地产估价除了《城市房地产管理法》的两条原则性规定之外,无法可依。有关房地产估价的司法鉴定,各个部门、各个省市更是各行其是,缺乏统一、规范的管理。自20**年开始,最高人民法院按照《关于人民法院对外委托司法鉴定管理规定》的有关规定建立司法鉴定人名册,几乎与此同时,各地的司法行政部门按照当地的地方性法规的规定、司法部《司法鉴定机构登记管理办法》和《司法鉴定人管理办法》的有关规定陆续发布司法鉴定人名册。由此可以看出,我国在司法鉴定人的模式选择上采取的是大陆法系国家的鉴定权主义,即由国家有权部门核准并颁发从事司法鉴定的资格证书,并且建立司法鉴定人名册。法院在特殊情况下才能从司法鉴定人名册以外选聘专家临时从事司法鉴定。作为经济鉴证类中介机构,房地产估价司法鉴定也应当与其他各类鉴定一并纳入司法鉴定人名册统一管理,只是因其行业的行政管理可能涉及多个部门,而需要在管理体制上进行创新。

国家标准《房地产估价规范》对于房地产估价的定义:专业估价人员根据估价目的,遵循估价原则,按照估价程序,选用适宜的估价方法,并在综合分析影响房地产价格因素的基础上,对房地产在估价时点的客观合理价格或价值进行估算和判断的活动。对于司法鉴定的概念,一般认为是指司法鉴定机构接受司法机关和公民、法人或其他组织的委托,指派司法鉴定人对与诉讼活动有关的专门性问题进行科学检验、判断并作出结论的活动。由此,可以给房地产估价司法鉴定作如下定义:具备房地产估价司法鉴定执业资格的司法鉴定机构接受司法机关和公民、法人或其他组织的委托,指派具有司法鉴定人资格的房地产估价师对委托估价的房地产在估价时点的客观合理价格或价值进行估算、判断并作出结论的活动,房地产估价师除遵循普通房地产估价的有关规定、执业规范以外,作为司法鉴定人应当履行出庭义务,就其作出的鉴定结论接受法官、双方当事人的质证。

(一)房地产估价司法鉴定与涉案物品价格鉴定的关系

据笔者掌握的资料,与涉案物品价格鉴定有关的规范性文件主要包括:国家计委、最高人民法院、最高人民检察院、公安部(计办[1997]808号)《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》;国家计委(计价费[1996]2654号)《价格评估管理办法》;国家计委(计价费[1996]2655号)《价格评估机构管理办法》;国家计委(计价费[1998]775号)《涉案物品价格鉴定复核裁定管理办法》;国家计委(计价费[1998]776号)《涉案物品价格鉴定分级管理实施办法》。全国各地有部分省市针对涉案物品价格鉴定出台了地方性法规。2000年前后国家推动的经济鉴证类中介机构脱钩改制,由于清理整顿办公室最后未将涉案物品价格鉴定纳入经济鉴证类中介行业,继续保留其事业单位性质,各级物价部门按照行政级别分别设立的价格鉴定中心(或事务所)得以保留而未进行脱钩改制。

就现有的涉及涉案物品价格鉴定的地方性法规、其他规范性文件的有关规定,以及各地价格鉴证中心(或事务所)的实际情况来看,涉案物品价格鉴定存在以下几个主要问题:1.未解决涉案物品价格鉴定的性质和定位。2000年前后经济鉴证类中介机构脱钩改制虽未涉及物品价格鉴定行业,各地物价部门设立的价格鉴证中心(或事务所)得以继续保留其事业单位性质。但是,当时分管经济鉴证类中介机构脱钩改制的领导只是同意“暂时保留其事业单位性质,待条件成熟时再脱钩改制纳入中介机构管理”。涉案物品价格鉴定,从本质上讲,应当属于经济鉴证类中介行业,并且应归属于司法鉴定当中。

2.对涉案物品价格鉴定进行了任意扩大的解释。最初的涉案物品价格鉴定,本来只涉及刑事案件,并且是就刑事案件当中的动产而言。计办[1997]808号《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》第2条规定:“人民法院、人民检察院、公安机关各自管辖的刑事案件,对于价格不明或者价格难以确定的扣押、追缴、没收物品需要估价的,应当委托指定的估价机构估价。案件移送时,应当附有《扣押、追缴、没收物品估价鉴定结论书》。” 实际工作中,各级物价部门按照行政级别分别设立的价格鉴定中心(或事务所)将涉案物品价格鉴定从刑事案件扩大到民事案件和行政处罚,从归属于动产的“物品”扩大到不动产和无形资产。

3.存在地方性法规、部门规章之间的冲突。不但原国家计委、建设部、国土资源部、财政部、司法部针对包括资产评估(不动产估价)等经济鉴证类中介行业管理出台的部门规章之间和其他规范性文件之间存在矛盾和冲突,还存在地方性法规之间的冲突、部门规章与地方性法规之间的冲突。举四川省的现实状况为例,四川省第九届人民代表大会常务委员会第十一次会议审议通过《四川省涉案物品价格鉴定管理条例》,四川省第九届人民代表大会常务委员会第三十次会议审议通过《四川省司法鉴定管理条例》。笔者认为,这两个地方性法规是有一定冲突的,在涉案物品价格鉴定与司法资产评估的范围、从业主体、主管部门等诸多方面存在矛盾,并且有关涉案物品价格鉴定与司法资产评估的地方性法规与不动产估价、资产评估的部门管理规章有冲突。

总之,涉案物品价格鉴定应归属于经济鉴证类中介行业,归入司法鉴定的类别当中,它可

以被房地产估价司法鉴定(针对不动产)和司法资产评估(针对动产、无形资产)所替代。即使暂时不能取消涉案物品价格鉴定,也应将其限制在刑事案件当中涉及动产的价格鉴定。当然,要从根本上理顺房地产估价司法鉴定与涉案物品价格鉴定之间的关系,消除与此相关的地方性法规、部门规章之间的冲突,有赖于全国人大尽快出台《司法鉴定法》,通过立法从根本上解决问题。

(二)房地产估价司法鉴定与一般房地产估价、资产评估的关系

广义地讲,资产评估包括了房地产估价,因为广义的资产肯定包括房地产在内。受制于个人的知识和能力的局限,同时以西方发达国家评估行业的发展历程来看,没有可能通过考取一个评估资格就可以评估包括不动产、动产和无形资产在内的各种资产的全能的评估师。结合《城市房地产管理法》关于国家实行房地产价格评估制度、国家实行房地产价格评估人员资格认证制度的规定,人事部、财政部组织考试的资产评估师资格,定位在对于动产和无形资产的评估比较合适,人事部、建设部组织考试的房地产估价师资格定位在对于不动产的评估。因此,虽然广义的资产评估包括了房地产估价,但资产评估师专司对于动产和无形资产的评估,房地产估价师专司对于不动产的评估。

笔者认为,房地产估价司法鉴定(为诉讼、仲裁、行政裁决服务)属于第二类房地产估价,立足于为解决房地产纠纷服务,不同于房地产转让、房地产抵押、房屋租赁、房地产保险所涉及的一般房地产估价,它对于估价机构和估价师有更高的要求,即要求有更高的执业水准和更好的职业道德操守,普通的估价师和资质一般的估价机构不能胜任这一类的估价,因为其公信力不够。因此,有必要对房地产估价师和估价机构进行分等定级,实行执业资格的二次准入,以确定资质较好的估价机构当中的资深房地产估价师从事房地产估价司法鉴定。而地方性法规和部门规章当中的“司法资产评估”、“涉案物品价格鉴定”均不够明确,司法鉴定的类别应当区分为房地产估价司法鉴定、动产评估司法鉴定、无形资产评估司法鉴定。人事部、原国家计委组织考试的价格鉴证师资格,可按一定方式与资产评估师并轨,从现有的资产评估机构和评估师当中筛选出合格的机构和人员,从事动产评估司法鉴定和无形资产评估司法鉴定。

二、房地产估价司法鉴定现实状况

房地产估价司法鉴定的鉴定结论作为解决纠纷的法定证据,对诉讼、仲裁的公正性起着十分重要乃至决定性的作用。但由于我国至今尚无一部专门规范司法鉴定活动的法律,房地产估价司法鉴定与其他类别的司法鉴定一样,存在着鉴定机构设置分散、鉴定机构缺乏独立性、鉴定程序不规范、多头鉴定、重复鉴定等现象,并已在一定程度上影响了司法的公正性。

(一)从事房地产估价司法鉴定的机构和人员缺乏准入制度

现在从事房地产估价司法鉴定的机构包括三类:一是具有独立法人地位的司法鉴定所,这类机构是按照地方性法规《司法鉴定管理条例》组建设立的。司法行政部门核准该类鉴定机构的目的在于规范和统一管理,但存在的不足和局限也是比较突出的,比如与房地产估价的行业管理部门缺乏协调,估价师可能存在跨机构执业,没有充分利用行业管理部门对估价机构和估价师的管理信息,等等。

二是司法机关内部设立的司法鉴定机构。《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第4条规定:“凡需要进行司法鉴定的案件,应当由人民法院司法鉴定机构鉴定,或者由人民法院司法鉴定机构统一对外委托鉴定。”第10条规定:“各级人民法院司法鉴定机构,受理本院及下级人民法院委托的司法鉴定。下级人民法院可逐级委托上级人民法院司法鉴定机构鉴定。”目前有大量的房地产估价师、资产评估师、注册会计师挂靠在司法机关内部设立的司法鉴定机构执业,这除了带来自审自鉴这种影响司法公正的后果,还扰乱了中介机构的执业环境和管理秩序。

三是资产评估机构、房地产评估机构从事房地产估价司法鉴定。这第三类从事房地产估价司法鉴定的机构,要说没有准入也不一定准确,只不过不是按照客观标准确定资质较好的估价机构当中的资深房地产估价师从事房地产估价司法鉴定,而是由法官凭个人偏好来确定哪些机构可以准入,而对于评估人员却完全没有考虑准入的问题,资产评估师可以从事房地产估价司法鉴定,甚至连会计师、房地产估价员、助理会计师等也在从事房地产估价司法鉴定。

应当说目前房地产估价司法鉴定的状况,不符合《城市房地产管理法》关于国家实行房地产价格评估制度、国家实行房地产价格评估人员资格认证制度的规定,急需管理部门的协调统一,严格执行《城市房地产管理法》的有关规定。

(二)房地产估价司法鉴定的启动制度尚未建立

公检法在各自的诉讼活动当中可以独立地决定司法鉴定的事项,关于司法鉴定启动的规定不够明确,《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》有几个条款涉及鉴定机构以及鉴定的启动。《刑事诉讼法》第119条规定:“为了查明案情,需要解决案件中某些专门性问题的时候,应当聘请有专门知识的人进行鉴定”。《行政诉讼法》第35条规定:“在诉讼过程中,人民法院认为对专门性问题需要鉴定的,应当交由法定部门鉴定;没有法定鉴定部门的,由人民法院指定的鉴定部门鉴定”。《民事诉讼法》第72条规定:“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当交由法定部门鉴定;没有法定鉴定部门的,由人民法院指定的鉴定部门鉴定。

鉴定部门及其指定的鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料,必要时可以询问当事人、证人。鉴定部门和鉴定人应当提出书面鉴定结论,在鉴定书上签名或者盖章。鉴定人鉴定的,应当由鉴定人所在单位加盖印章,证明鉴定人身份”。

房地产估价司法鉴定的启动制度包括鉴定的申请、鉴定的决定、合格鉴定机构的确定,以及鉴定的委托。从刑事、民事、行政三大诉讼法的有关规定可以看出,现行的包括房地产价格评估在内的司法鉴定的启动制度可以说尚未建立。目前房地产估价司法鉴定的启动方面存在以下主要问题:1.鉴定机构的选择没有依据尊重当事人选择和人民法院指定相结合的原则。鉴定的委托主要表现为法院指定(其实是法官指定),在一定程度上,现行的做法剥夺了当事人的诉讼权利。

2.没能给当事人提供分门别类的鉴定人名册。应当说《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称若干规定)在民事诉讼案件中的司法鉴定启动方面有长足的进步,该规定第25条:“当事人申请鉴定,应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形,当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人,在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料,致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的,应当对该事实承担举证不能的法律后果。” 但是,人民法院没有给当事人提供鉴定人名册,当事人既不知道哪些事项可以申请司法鉴定,也不能参与鉴定机构的选择,却可能要承担举证不能的法律后果。

3.鉴定机构或者鉴定人员是否具备房地产估价的鉴定资格不确定。虽然《若干规定》在第27条规定了鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的,当事人可以对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论申请重新鉴定,但是没有法律、法规对于从事房地产估价的鉴定资格加以明确规定。

(三)房地产估价司法鉴定结论的质证、采信缺乏程序和标准

尽管《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称若干规定)第59条规定了“鉴定人应当出庭接受当事人质询。鉴定人确因特殊原因无法出庭的,经人民法院准许,可以书面答复当事人的质询”,但是房地产估价司法鉴定还没有形成鉴定人出庭制度。北京大学法学院教授陈瑞华认为,鉴定人亲自出庭作证的比例不足5%.当事人申请重新鉴定的审查标准不一。对于人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论,其效力与一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论不一样。《若干规定》第27条:“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定,提出证据证明存在下列情形之一的,人民法院应予准许:1.鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的;2.鉴定程序严重违法的;3.鉴定结论明显依据不足的;4.经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论,可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的,不予重新鉴定。”而对于一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论,只要求“另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的,人民法院应予准许。”

(四)房地产估价司法鉴定的管理部门不统一

目前,最高人民法院按照法释[20**]8号《关于人民法院对外委托司法鉴定管理规定》的规定,已陆续受理、审查了十几个省市的申请进入人民法院司法鉴定人名册的评估机构的申报材料,并已在《人民法院报》公告。毫无疑问,最高人民法院的做法有越权嫌疑,把本来属于行政权范畴的事情(对于鉴定机构和鉴定人的管理)揽在法院来做。因此,有部分省市的专家、律师联名向全国人大提出了对最高人民法院出台的上述司法解释进行违宪审查。

总之,房地产估价司法鉴定的管理与其他各类司法鉴定一样,政出多门,导致房地产估价司法鉴定的公信力大打折扣,急待统一和规范。

三、房地产估价司法鉴定制度创新

房地产估价司法鉴定制度创新的目的,在于提高房地产估价司法鉴定的公信力,确保房地产估价司法鉴定的中立地位,体现追求司法公正的价值目标。提高房地产估价司法鉴定的公信力,应从三个方面着手:从事房地产估价司法鉴定的鉴定人的能力、水平和职业道德水准;房地产估价司法鉴定的启动制度公正,即程序公正,赋予当事人应有的司法鉴定启动权;建立房地产估价司法鉴定结论的质证制度,包括鉴定人出庭接受质证、质证的程序和标准。

(一)建立统一、协作的房地产估价司法鉴定的管理体制

房地产估价司法鉴定制度创新的第一步是改革目前的多头管理的体制,建立统一、协作的房地产估价司法鉴定管理体制。房地产估价作为经济鉴证类行业,其司法鉴定的管理体制应当充分借助行业管理部门和学会对房地产评估机构和估价师的管理信息和成果,实行估价机构和估价师个人的执业资格二次准入制度。二次准入制度的具体做法包括:1.房地产估价机构的二次准入司法鉴定管理部门对从事房地产估价司法鉴定的机构实行注册制度。申请从事房地产估价司法鉴定的机构,应当是房地产估价专业机构,其房地产估价机构的资质等级在省会城市等大城市可限定在一级资质,在其他地区可限定在二级资质以上。房地产估价行业主管部门或者行业学会将符合申报条件的机构推荐给省级以上司法鉴定管理部门,省级司法鉴定管理部门对符合条件的房地产估价机构核准注册并颁发司法鉴定许可证。

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sp;司法鉴定管理部门对从事房地产估价司法鉴定的机构实行年检制度。房地产估价行业主管部门或者行业协会对于房地产估价机构的年检结束后一个月内,省级司法鉴定管理部门结合行业主管部门或者行业协会的年检结果对从事房地产估价司法鉴定的机构办理年检。

2.房地产估价师的二次准入司法鉴定管理部门对从事房地产估价司法鉴定的房地产估价师实行考试注册制度。申请从事房地产估价司法鉴定的鉴定人,应当是具备房地产估价司法鉴定资质的估价机构的注册房地产估价师,其个人应当具有大学本科以上学历,其作为注册房地产估价师的执业年限在三年以上,由其所在机构推荐,参加司法鉴定管理部门组织的鉴定人全国统一资格考试合格的,颁发司法鉴定人资格证书。取得鉴定人资格证书的房地产估价师,由鉴定机构向省级司法鉴定管理部门申请注册,省级司法鉴定管理部门对符合注册条件的申请人予以注册并颁发鉴定人执业证。

司法鉴定管理部门对从事房地产估价司法鉴定的鉴定人实行年检制度。房地产估价行业主管部门或者行业学会对于房地产估价师的年检结束后一个月内,省级司法鉴定管理部门结合行业主管部门或者行业学会的年检结果对从事房地产估价司法鉴定的鉴定人办理年检。

(二)建立房地产估价司法鉴定的启动制度

房地产估价司法鉴定的启动制度,应当从程序上尽可能避免鉴定腐败的产生。房地产估价司法鉴定虽然收取一定的费用,但它毕竟是一种把科学知识运用到诉讼活动中来的科学实证活动,鉴定不应当沦为一种商业活动,鉴定人之间也不能相互竞争去“揽活”。否则,有可能使房地产估价司法鉴定丧失其对诉讼当事人的证据效力和公信力。

启动司法鉴定的权利究竟是赋予法院,还是赋予诉讼(仲裁)当事人? 在传统的对抗制诉讼模式下,法官在诉讼中是消极中立的第三者,本身不负有查明事实的积极义务,当然也就没有提出证据的责任。只有当事人,才负有提出证据并说服审判者的责任。鉴定结论是证据,鉴定人属于证人,那么由当事人启动鉴定程序并提供鉴定人乃是诉讼的应有之义。因此,便有“当事人启动制”一说。然而,由当事人委托鉴定的一个最大弊端就是容易导致鉴定的滥用。鉴定人往往根据聘请他们的当事人的需要出具鉴定结论,鉴定结论一般都有利于委托人。这种做法的代价就是阻碍了司法公正的实现。

在传统的大陆法系国家的纠问式诉讼模式下,法官在诉讼中不再是消极中立的第三者,司法鉴定方面是实行鉴定权主义,法官主导司法鉴定的启动和司法鉴定人的选任。因此,便有“法官启动制”一说。法官启动制有其优点,一是鉴定人受法院委托,可以不受当事人的影响而客观地进行鉴定,二是可以减少不必要的重复鉴定,避免鉴定资源的浪费,减轻当事人的经济负担。但是,这种启动制度有其固有弊端:其一是在一定程度上剥夺了当事人的诉讼权利;鉴定人容易受法官的影响,容易导致鉴定腐败,此其二;其三是对鉴定结论的质证可能流于形式,因为鉴定的启动和鉴定人的选任系由法官决定,法官可能相信鉴定结论正确无误。

司法鉴定启动制度的最佳选择是法官启动制与当事人启动制的相互借鉴和融合。在鉴定人的选任方面,在司法鉴定管理部门的鉴定人名册内,实行尊重当事人选择和人民法院指定相结合的原则。对于当事人有举证责任的事项,当事人申请司法鉴定的,人民法院应当首先尊重诉讼双方当事人的选择,人民法院应当委托诉讼双方当事人在鉴定人名册内协商一致选择的鉴定机构进行鉴定;诉讼双方当事人协商不一致的,或者人民法院依职责决定委托司法鉴定的,人民法院应当在鉴定人名册内随机选择鉴定机构进行鉴定。这种启动制度安排,既尊重了诉讼双方当事人的选择,又避免了鉴定的滥用,使得鉴定人可以真正立足于客观事实,运用科学知识,为法院发现客观真实、进行公正裁判服务。

(三)房地产估价司法鉴定的程序制度

房地产估价司法鉴定的程序制度,包括房地产估价司法鉴定的申请、决定、委托、受理、实施、鉴定结论的出具,以及鉴定人出庭作证。房地产估价司法鉴定的申请,是指附有举证责任的当事人申请司法鉴定,并预交鉴定费用,但申请不是司法鉴定的必经程序。房地产估价司法鉴定的决定权,形式上在人民法院的法官手中,但法官不同意委托鉴定的情形很少,并且对于不同意的决定应给出书面说明,另外法官的决定权只是针对鉴定事项是否需要鉴定的决定,而不是对于鉴定人选任的决定。

房地产估价司法鉴定机构受理人民法院委托后,应当指派2名以上具有相应执业资格的鉴定人进行鉴定,实行第一鉴定人主要负责制。房地产估价司法鉴定的实施应当符合执业标准和规范的要求,包括了解案情、现场勘察、查阅资料和市场调查。鉴定机构应在委托书约定的时限内及时出具包含鉴定结论的鉴定书,鉴定书应当有鉴定人的签名和鉴定机构的盖章。

房地产估价司法鉴定的程序制度,应当特别强化鉴定人出庭作证的义务。鉴定人出庭接受法官和诉讼当事人的质询,通过对鉴定结论的质证,对法官的采信与否具有十分重要的作用。

(四)房地产估价司法鉴定的补充鉴定、重新鉴定、

复核鉴定房地产估价司法鉴定具有科学性、鉴证性,从事房地产估价司法鉴定的机构和鉴定人实行执业资格二次准入之后,鉴定机构和鉴定人就不应再有任何等级上的差别,鉴定人依合法程序出具的鉴定结论在法官认证之前,其效力是相同的。这是因为

,鉴定人不同于证人,并非不可替代;鉴定结论也只是证据的一种,只有经过质证,查证属实的才能为法官采信而成为判案的依据;鉴定活动作为一种科学实证活动,其科学性要求鉴定结论不应当划分等级。

房地产估价司法鉴定的补充鉴定,只能在原委托的鉴定已经作出鉴定结论,但尚未进入庭审质证阶段,由当事人申请,法官裁量决定。当事人申请补充鉴定的情形包括:当事人补充了新的相关鉴定材料,或者提出新的鉴定项目,或者发现原鉴定结论的计算或表述有明显错误等等。补充鉴定由原鉴定机构的原鉴定人进行,鉴定机构可以指派新的鉴定人参加。

房地产估价司法鉴定的重新鉴定,不得由原鉴定机构和鉴定人进行。在鉴定人的选任方面充分尊重当事人的选择权之后,重新鉴定应当慎之又慎,以尽量减少重复鉴定,避免当事人和法官对鉴定的滥用。但是,在庭审当中发现有如下情形之一的,应当重新鉴定: 1.鉴定机构或鉴定人不具备法定资格的;2.委托人提供的鉴定材料失实的;3.鉴定的委托程序不合法的;4.鉴定人应当回避而没有回避的;5.鉴定人通过鉴定谋取不正当利益的;6.鉴定的实施严重不符合行业规范和标准,足以影响鉴定结论的。另外,重新鉴定的委托,仍然应当遵守一般鉴定的程序规定。

一些地方性立法规定了司法鉴定的复核鉴定,并且规定经省司法鉴定专家委员会复核鉴定的案件,省内其他司法鉴定机构不得再受理。其实,只要在司法鉴定的启动制度方面规定得合理,辅之以补充鉴定和重新鉴定,就完全没有必要再规定复核鉴定。复核鉴定本身与司法鉴定的科学性、鉴证性特点是相冲突的,使得复核鉴定的效力在质证之前就高于了其他鉴定结论。

房地产估价司法鉴定的制度创新,还包括:修改现行国家标准《房地产估价规范》,建立房地产估价司法鉴定的技术标准;建立房地产估价司法鉴定的错鉴责任追究制度;建立鉴定人执业责任保险制度;在房地产估价师学会建立鉴定人分会,实行行业自律管理,等等。

篇4：实现房地产制度创新加强责任控制

关键词:财务管理—责任中心—控制探讨

房地产业的迅猛发展为加快城市建设,改善投资环境,提高居民居住质量和城市总体经济水平发挥了积极作用,目前上海有许多颇具规模的房地产企业,有些房地产企业已经形成以开发、经营、销售为主营业务的企业集团,其中有的还拥有募集资金的“壳”——上市公司。但房地产业在我国仍属新兴行业,多数房地产企业是适应《公司法》转制而来的,这些企业在适应市场机制的过程中,其扩张方式仍以资源、能源的高消耗,以资金、劳动力的高投入来实现,这直接导致了高投资高空置、高投入低产出的尖锐矛盾,也直接引起了企业的效益滑坡、发展后劲不足。引起这些问题的原因有多方面,但从房地产业实践上来看,除了项目决策以及经济环境等方面的原因之外,还有一个重要的原因是在管理方面。在房地产市场渐渐成熟和商业竞争日趋激烈的今天,加强管理是每一个房地产企业特别是大型的集团型企业所不得不重视的问题,而加强管理则离不开制度创新。制度创新就微观层次而言,涉及企业产权制度、组织形式、企业战略和决策体制、管理理念及管理体制等方面。本文拟联系以上几个方面就房地产集团公司如何进行制度创新、实施理财领域中的责任控制进行初步探讨。

一、责任控制是加强管理的客观要求

管理活动首先意味着一个明确可行的目标,如果不为达到一定的目标,就不需要管理;但即使有了目标,以及根据这种目标制定的计划,如果不能有效地施加影响或调节,也就无法管理。简而言之,控制是管理必不可少的职能。控制就是从事对业绩的衡量和校正,以确保企业目标及为达到企业目标所制定的计划得以实现。加强管理应意识到建立健全的控制系统和采用适当的控制技术的重要性。

房地产业是资金密集型行业,巨额的资金出入是其鲜明的特点,财务管理是房地产企业管理的一个关键环节。财务管理的最终目标就是在保障持续增长的前提下实现企业利润的最大化。有效的财务管理,同样也离不开有效的控制,有效的控制可以通过责任控制来实现。

责任控制是企业经济控制系统的一个子系统,责任控制与财务预测、决策、预算和分析等环节构成财务管理的循环。责任控制指在财务管理过程中,利用有关信息和特定手段,对企业的财务活动分别不同的责任中心——为履行某种责任而设立的特定部门——来施加影响或调节,以便实现财务计划、目标。责任控制对实现财务管理的目标,具有决定作用,没有责任控制,任何财务预测、决策和预算都是徒劳无益的,责任控制起着保证、促进、监督和协调等重要作用。

二、责任中心责任、权利和义务的统一体

(一)责任中心是企业制度创新的产物

企业体制是企业责权利互相制衡的经济关系、组织结构、制度结构的有机结合体。现代企业责权利互相制衡的经济关系是投资者、管理层、生产者通过资本、劳动形成的社会型关系;现代企业的一般组织形式是由层级组织和参谋组织结合的有机体系,企业的组织结构是企业责权利关系组织化的特定格局;企业制度是规定企业责权利关系和运行的规则,基本的制度是产权、劳资和组织制度。

企业的经济关系是企业体制的核心内容,房地产企业在实现经营方式转变的过程中,除了理顺投资者和管理层之间的关系之外,通过责任中心进一步理顺投资者和职工之间的关系,以及采用适当办法理顺各层管理者上下级之间的关系,并使之组织结构化和制度化,对于企业建立战略优势将发挥积极作用。

(二)责任中心体现了分权管理的思想

企业集团实际上是指互相协作企业之间的联合经济组织。集团型企业在规模上占据优势,这一方面虽有效地提高了自己的竞争能力,但另一方面也使企业内部的经营管理日趋复杂。特别是房地产集团型企业,大量项目,从决策到规划设计,从开发建设到销售交付,各个阶段、环节都须投入可观的人力、物力、财力,工作量大,涉及面广,管理上错综复杂。实践表明,在这种情形下,制度创新显得意义深远——现代分权管理模式较之传统的集中管理模式更长于提高应变能力,而灵活的应变能力,即满足迅速变化市场需求的能力对企业在应付竞争方面拥有主动权是至关重要的。

分权管理,其基本特征是将某些决策权在不同层次、不同地区的管理人员之间进行适当划分,并通过适当的授权,使不同层次的管理人员或经理都能对日常的经营活动及时地做出有效的决策,以迅速适应市场变化的需求。

分权管理的主要表现形式是部门化,即在企业中建立一种具有一定程度上的自主权的组织机构,通过企业管理中心向下或向外层授权,使每一部门都拥有一定的权力和职责。

(三)责任中心的基本特征是清晰的责任、权利和义务的结合

企业的日常经营决策权不断地向下属部门或各地区经营管理机构下放,从而使决策达到最大程度的有效性,但与此同时,企业经营管理的责任也随着经营决策权的下放一起层层落实到各级管理部门,使各级管理部门再充分享有决策权的同时,也对其经营管理的有效性承担经济责任。责任中心承担与其经营管理权相适应的经济责任。

责任中心具有如

下特征:

第一、拥有与总体管理目标相协调,而且与其管理职能想适应的经营决策权。

第二、承担与其经营决策权相适应的经济责任。

第三、建立与责任相配套的利益机制。

第四、各责任中心的目标与其整体目标是协调一致的。

三、责任中心的基本形式

责任中心的基本形式有四种:即收入中心、成本中心、利润管理中心和投资管理中心。

收入中心是对收入负责的责任中心,其特点是只对可控收入负责,不对成本负责。成本中心是对成本或费用负责的责任中心,房地产集团公司项目开发部门是成本中心,要对房地产开发或经营过程中投入的成本或费用负责利润管理中心是对利润负责的责任中心,由于利润等于收入减去成本和费用,所以利润中心实际上既要对收入负责,又要对成本费用负责,房地产集团公司的销售公司、项目公司可以利润管理中心。投资管理中心是对投资负责的责任中心,其特点是既要对利润负责,又要对利润与投资之间的比例关系负责。投资中心与利润中心相比,利润中心只有短期的经营决策权,而投资中心除此之外还有长期的投资决策权,因而其权力更大,但同时其经营责任也更大。

对房地产集团公司下属企业根据以上原理进行进行分析和归类,确定其责任中心的属性,目的在于对下属部门、成员企业有一个有一个明确的界定,从而针对不同情况建立相应的责任控制制度、办法,制定不同的财务指标评价体系,形成有效的责任控制。

四、责任控制是预算控制技术和会计控制技术的结合

(一)责任控制运用了传统的控制手段——预算控制

预算是计划的数量表现,是控制系统的基础。

财务预算是是一系列专门反映企业未来一定预算期内预计财务状况和经营成果以及现金收支等价值指标的各种预算的总称。财务预算是财务控制的先导,其量化指标作为日常控制与业绩考核的依据。企业为了保证预算的贯彻落实和最终实现,必须把预算中确定的目标和任务,按照责任中心逐层进行指标分解,形成责任预算,责任预算是以责任中心为主体,以其可控成本、收入、利润和投资为对象编制的预算,从而使各个责任中心据以明确目标和任务。经过分解落实的预算、目标也可与个人业绩考评结合起来,成为奖罚或评估的准绳。

(二)责任控制发挥了会计的控制职能

会计控制是运用会计的原理和方法,利用会计资料反映的数据进行控制活动。

建立责任会计制度是为了有效地进行责任控制,传统上企业往往把会计仅仅作为一种信息反映,并没有重视到其管理功能,但会计的本质是管理,可以作为一种有效的管理手段,而责任会计则体现了会计的管理属性,特别是通过它的监督、控制功能。

建立责任会计制度,无论是采用“单轨制”核算模式还是采用“双轨制”核算模式,对充分的利用企业的会计资料,提供翔实的会计信息,对提高企业财务管理水平,辅助于管理层决策,都有极为重要的意义。

责任会计围绕各责任中心,把衡量工作成果的会计同企业经营的责任制紧密结合起来,通过责任会计对责任预算的执行情况进行系统地反映,以实际完成情况同预算目标对比,可以评价考核各责任中心的工作成果。

责任中心的业绩评价和考核通过编制责任报告来完成,责任报告是根据责任会计记录编制的反映责任预算实际执行情况、揭示责任预算与实际执行差异的内部报告 。

业绩考核则以责任报告为依据,分析评价各责任中心责任预算的执行情况,找出差距、查明原因,借以考核各责任中心的工作成果,实施奖罚,促使各责任中心积极纠正行为偏差,完成责任预算过程。

五、房地产集团公司的特征

多数房地产集团公司是混合性控股公司。根据所从事的活动内容,控股公司可分为纯粹控股公司和混合控股公司。纯粹控股公司设立的目的只是掌握子公司的股份,控制其股权,然后利用控股权影响股东大会和董事会,支配被控股公司的重大决策和生产经营活动,而其本身并不直接从事生产经营活动。各种投资公司就属此类。混合控股公司则指既从事股权控制,又从事某种实际业务经营的公司。多数房地产集团公司一方面掌握着子公司的控制权,支配其生产经营活动,使被控股公司的业务活动有利于集团公司自身营业活动的发展,如多元化经营、跨地区乃至跨过经营等。另一方面,这些房地产集团公司又直接从事房地产开发经营活动。

这些房地产集团公司的特征主要有:

1、集团公司通过控股形式,形成以复杂产权关系为纽带的企业集团。

2、财务主体多元化。一方面,集团公司与被控股的子公司之间在法律上彼此独立,并以资本的结合为基础而产生控制与被控制机制,这些子公

司作为独立法人,都是利润管理中心或投资管理中心;而另一方面,在集团公司内部,一般又采用事业部制,形成高度的分权体制,各事业部——分公司、房地产开发项目部以及各职能部门等——虽然一般无法人资格,但在客观上却形成利润管理中心、收入中心或成本中心。

3、财务决策多层次化。集团公司内各单位、部门,以及下属各级子公司分别处于不同的管理层次,各自的财务决策权利、内容大小也各不相同,从而导致集团公司内部财务决策的多层次化。

4、投资领域多元化,涉及建筑材料、贸易、装潢、餐饮、咨询、中介服务等诸多行业。不过大体而言还是依托主业的。

5、集团公司职能不在仅仅局限于房地产的开发、经营,同时也从事公司的资本经营和管理,推动下属各子公司的商品经营,从而体现出职能双重化的特点。

6、在集团内部的母子公司之间、同时被母公司所控制的子公司、合营企业、联营企业之间经常发生关联交易。

六、对开展责任控制工作重点的初步探讨

(一)建立集团公司的责任会计制度是实施责任控制的基础

实施责任控制,除了要求具备相应组织保证、制度保证、健全的财务预算依据和有效的信息反馈系统以及奖罚制度之外,最为关键的是要建立一套行之有效的,能及时和正确地反映、评价和考核各责任中心实际经营业绩的财务制度。以有效地控制各收入中心、成本中心、利润管理中心、投资管理中心的职责履行情况,并合理地确定与职责履行相关的经营利益。

(二)明确责任会计的核算内容

责任会计则以该集团内各责任中心的经济责任为核算对象,它所要反映和评价的是每一责任中心的工作业绩。当企业建有全面责任中心时,企业所发生的每一项经济业务都由特定的中心负责,因此都可归属到某一责任中心,所有这些业务和事项都是责任会计所须核算的内容

(三)加强基础工作

进行责任会计核算必须具备的一些条件包括:明确集团内责任中心收入、成本、利润与投资管理中心的不同性质;建立责任会计核算所需的原始凭证制度。因责任会计核算与财务会计核算的目的不同,两种核算所需的数据虽大都同出一处,但不能完全通用,须根据责任会计核算的要求加以改进或甚至重新设计,并须正确的填制。因在集团内各责任中心之间经常存在关联交易,则考虑制定内部转让价格;价格制定主要有经济为基础的转让价格、成本法下的转让价格、成本加成法来确定等等,视企业使用具体情况而定。

(四)明确各责任中心的控制目标和要求,采取科学的控制措施建立适当的指标考核体系

房地产集团公司的收入中心——房屋销售部门——其控制目标是扩大销售收入。对于各销售部门除了考核其是否确保销售款现金及时回笼以及回笼总量数之外,还应考核其是否在预防和控制坏帐方面是否采取了相应的举措。销售部门的目标销售额能否保证实现,对公司整体的经营目标,特别是目标利润的影响很大,所以应加强对各个销售部销售收入目标的控制;通常,房地产集团公司开发范围广,在不同地区广设销售分部,这时应注意协调销售部门的目标与企业整体的销售目标相一致,以保证依据企业整体目标利润所确定的销售目标得到落实。检查各销售部门是否为实现其销售分目标制定了确实可行的推销措施;没有这种推销措施,要保证目标销售额的实现就将是一句空话。由于销售部门的主要职能是商品房屋销售和取得收入,因此以收入来确定其责任比以利润来确定其责任更恰当。收入中心的目标是扩大销售收入,费用考核则可相对简化。至于考核指标,则可以用销售收入完成百分比、销售货款平均天数和坏帐发生率等。

对于其他各职能部门和各个房地产开发项目部,一方面,这些本身就是成本中心,另一方面,在其管理过程中,又可以细化出更小的成本中心,各成本中心的目标就是在保质保量完成开发任务和搞好管理工作的前提下控制和降低成本费用。成本中心的确定可以比较灵活,层次可以比较的多。控制要求首先是分清各自的可控成本,由集团公司协调有关成本费用政策,包括折旧与摊销政策等;其次是明确责任,制定预算,通过责任会计进行成本控制;另外一点是看在设计上和材料采购上这些关键环节是否采取了有效的控制措施,没有措施显然控制效果就没有保障,其中设计环节显得更为重要;接下来考虑建立怎么样的指标体系。就房地产开发而言,成本中心特点是对房地产开发或经营过程中投入的成本或费用负责,也就是只对消耗负责,而不承担收入实现责任,因此一般只考核其成本或费用的发生和控制情况。通常可用目标成本节约额和目标成本节余率等来考核其成本控制效果。。

有的子公司是利润管理中心。对于利润管理中心,如专门的房屋销售公司、项目公司等,可通过授予其必要的经营权如可以寻找代理商、可以采取不同的营销策略等和确立利润这一综合指标来推动和促进其努力扩大销售、节约成本,努力实现自己的利润指标,使有限的资金得到最有效地利用。同时应适当将业绩与利润挂钩,以有效调动职工的积极性。控制作到授权明确,利润指标合理,内部商品房转让价格适当;由于其责任主要是实现目标和利润,因而考核的指标一般是有关利润的实现情况,而不是具体的收入和成本费用发生情况。其考核指标可用平均资金利润率,目标利

润完成百分比等。

针对作为投资管理中心的子公司,考核应着重于投资收益。这类子公司的存在一般增强了集团公司的竞争发展能力,提高了集团公司抵御不同市场风险的能力,也加速了整个集团的资本扩张和资产增值速度,但同时也存在一些问题:集团公司的经营信条、战略计划、方针等难以彻底地向这类子公司渗透、贯彻,母子公司完全以资本结合为主,以投资收益率、盈利状况等作为评价标准,在经营和管理上的渗透并不太强,因此在战略思想的贯彻中难以达成一致;而且,集团公司的投资协调也比较困难,这类子公司的投资并不受总部的直接控制,利润往往被用于其自身的投资,因而较难从集团公司全局的未来利益出发,利用起利润进行长期投资;针对以上情况,为了达成责任控制的目标,一些管理措施的运用可能更优于单纯的指标评价来达到责任控制的效果:首先,对于战略性投资的决策权必须由集团公司掌握,而操作性和日常性的投资决策可由各子公司自行作出,并确保与集团战略性投资决策的一致性;其次,加强集团公司内部资金有效融通的工作,提高内部资金使用效率,降低资金使用成本;另外,通过资本经营实现资本的集中、集聚、扩张、收缩和撤退也是责任控制的一种手段;最后,投资管理中心之间经常涉及关联交易,关联交易采取协议定价原则,交易价格高低在一定程度上去决于集团公司的需要,使利润在各公司之间转移,集团公司利用适当的关联交易,以作为其实现发展战略与经营策略的手段是有积极意义的。总之,对这些子公司的责任控制原则是有利于促进集团成为一个有机整体,有利于其协调运营,从而实现利润最大化的目标。

上海中星(集团)有限公司计划财务部:刘文华